1. Меры ответственности за невнесение участниками вкладов.

1.1. Международная практика и способы реализации в СП.

В международной практике широко применяются такие меры ответственности как (а) размывание доли нарушившего участника, вплоть до минимального снижения его доли или (б) выкуп доли нарушившего участника другими участниками по ранее согласованной цене. Расчет долей участников после внесения ими вкладов осуществляется обычно по следующей формуле:

100x((A+B)/(C+D))

Где, А — первоначальный взнос участника;

В — все последующие вклады участника;

С — совокупные первоначальные взносы всех участников;

D — совокупные последующие вклады всех участников.

В то же время, участнику в некоторых случаях разрешается самостоятельно снижать свои доли путем внесения меньших сумм, либо полной неоплаты своих последующих вкладов. Как следствие, доли такого участника при расчете по указанной формуле снижаются за счет внесения вкладов другими участниками.

В случае, если в результате неоплат доля участника составит менее 10% от всех долей компании, то такой участник обязан выйти из компании и передать свои доли другим участникам по цене общего размера внесенных им в компанию вкладов. При этом выбывающий участник получает право получать роялти в виде определенного процента от цены продажи продукции компании, рассчитанной по установленной формуле.

Реализация перераспределения долей между участниками задача не из легких в казахстанском товариществе, из-за ограничений и неясности применимых законов Казахстана, а также отсутствия достаточной судебной практики. Одно из существенных ограничений по реализации это требование закона получать разрешение государственного органа практически на любую передачу доли в СП, имеющим лицензию или контракт на недропользование. Операции по передаче долей (акций) в иностранной компании, владеющей долями в СП, не решает проблемы, так как данное правило закона распространяется и на все вышестоящие иностранные корпоративные структуры.

Для тех партнеров, которые все же выберут способ изменения размере долей в качестве превентивной меры нарушения внесения участниками своих вкладов, предлагается рассмотреть два альтернативных способа.

Номинальный вклад.

Участники, наряду с формальным уставным капиталом, формируют с отражением в отдельном документе номинальный капитал компании в размере всех вносимых вкладов и распределяют доли между участниками из расчета таких вкладов. Изменение долей участников, включая увеличение и снижение доли каждого участника, рассчитывается и отображается в данном документе, вместе с данными о внесенных и невнесенных денежных вкладах. Фактическое изменение долей между участниками в компании происходит на финальной стадии, например после завершения строительства и непосредственно перед началом продаж продукции. Подобный вариант именуют иногда фантомный фонд, хотя взносы и формируемый фонд вполне реальны и состоят из настоящих денег и долей, за одним лишь исключением, что номинальный фонд и размер номинальных долей временно не отражается формальным образом в уставном капитале и в учредительном договоре компании.

Соглашения об опционах на доли.

В целях оперирования долями Компании участники заключают опционные соглашения о будущей передаче долей. Если нарушивший участник будет обязан по соглашению участников передать часть своей доли другим участникам, то он передает их в виде опциона на покупку своей доли. Также как в случае с номинальным капиталом, фактическое изменение долей между участниками в компании осуществляется в конце периода, путем реализации ранее заключенных опционов и зачета обязательств и долей.

Риски применения альтернативных вариантов.

Следует учесть следующие последствия и риски применения вышеуказанных вариантов:

а) соотношение голосов в компании не изменится до фактической передачи доли;

б) оплата вкладов должна производиться соразмерно владения долями в уставном капитале компании на день внесения вкладов, а не с учетом долей в номинальном фонде и опционов на доли;

в) необходимо предусмотреть в соглашении участников обязательства и ответственность участников в целях снижения риска отказа от фактической передачи доли;

г) учесть все риски возникновения налога с прироста при фактической передаче доли.

1.2 Дополнительные способы защиты

Стороны могут согласовать другие меры, имеющие целью не допускать недоплат или срывов сроков внесения вкладов. Ниже примеры защитных мер, применяемые самостоятельно или в комбинации с другими мерами защиты.

• Другие партнеры предоставляют заем партнеру, не оплатившему свой текущий вклад. Такой заем подлежит возврату вместе с начисленными процентами до распределения доходов компании партнерам. В качестве обеспечения возврата займа не оплативший взнос партнер, как правило, предоставляет в качестве залога часть своей доли или другое собственное имущество.
• Продолжение финансирования проекта другими, не нарушившими участниками, но уже путем предоставления займа компании, с условием выдачи гарантии возврата займа или поручительства не оплатившим взнос участником или аффилированным с таким участником более кредитоспособным лицом. В качестве основного или дополнительного обеспечения займа, по выбору не нарушивших участников передается в залог имущество компании и (или) или доля нарушившего участника в компании. Стороны заранее согласовывают текст гарантийного соглашения и прикладывают его для будущего применения к соглашению участников в виде приложения к договору.
• Стороны меняют текущий уровень контроля в компании и в совместной деятельности. Например, снижается количество голосов нарушившего участника в наблюдательном совете, либо такой участник лишается права предлагать для назначения исполнительный орган, ключевых должностных лиц, а также других прав и преимуществ, установленных ранее по договоренности сторон.

Залог доли недостаточно привлекательный механизм в связи с тем, что в случае дефолта требуется реализовывать заложенные доли через аукцион и получать разрешение государственного органа на проведение аукциона и передачу доли покупателю доли. В качестве альтернативы залогу участникам предлагается рассмотреть конвертацию непогашенных займы в доли компании путем выдачи опциона на доли и последующей реализации опциона на доли.

2. Несоблюдение бюджета. Перерасход.

Перерасход средств оператором товарищества сверх предусмотренного бюджетом размера является одним из наиболее спорных вопросов в совместной деятельности. В особенности в тех предприятиях, где один из участников имеет мажоритарную долю, вовлечен в управление проектом и оказывает услуги или поставляет товары совместному предприятию. Часто умышленное или неумышленное увеличение затрат по проекту оператором или управляющим партнером приводит фактически к оплате косвенным образом таким партнером части своей доли за счет дополнительных вкладов другого, не участвующего в управлении компанией партнера. Поэтому крайне важно уделить достаточно внимания согласованию вопросов перерасхода бюджета при составлении и обсуждении проекта соглашения участников. Наш совет, попросить юридического консультанта предложить в проекте соглашения участников несколько вариантов разрешения ситуации в случае перерасхода бюджета. При таком подходе, стороны будут изначально иметь текстовую базу для обсуждения и согласования, что существенно облегчит процесс переговоров по данной теме.

Целесообразно партнерам также обсудить и закрепить в соглашении участников следующие условия:

а) порядок контроля за исполнением бюджета;

б) условия ответственности оператора за превышение расходов;

в) условия оплаты сумм превышения бюджета.

Каждая компания и участники самостоятельно устанавливают приемлемые правила и механизмы проверки соблюдения бюджета.

2.1 Рекомендации по оплате сумм превышения бюджета.

Причины превышения бюджета иногда бывают очевидным образом связаны со строительными и технологическими процессами, но порой требуют отдельного расследования и оценки. В любом случае, в проектах с участием оператора рекомендуется суммы превышения, исходя из причин превышения и в целях установления источников и порядка оплаты, разделять на 3 следующие категории:

категория 1: превышение бюджета при чрезвычайных ситуациях (расходы по ликвидации чрезвычайной ситуации, по охране жизни и здоровья людей и по защите собственности);

категория 2: превышение бюджета по вине оператора;

категория 3: превышение бюджета по другим причинам.

Решение о порядке оплаты сумм превышения бюджета принимается управляющим советом с учетом заключений и рекомендаций контролирующего органа, при наличии. Управляющий совет определяет в каждом случае статус расходов, причину превышения бюджета, степень или долю вины оператора в превышении запланированных расходов, размер дополнительных вкладов участников и другие источники оплаты.

Ответственность оператора.

Если общая сумма перерасхода бюджета превысит по вине оператора, например, 15% от максимально разрешенной суммы, то применяются следующие способы компенсации:

• Внесение оператором всех сумм превышения в имущество компании, без увеличения его доли в компании.
• Сумма превышения бюджета передается компании оператором в виде необеспеченного займа. По договоренности сторон возврат такого займа осуществляется после оплаты инвестиций всех участников компании.

В случае оспаривания, вопрос о наличии и степени вины оператора передается на рассмотрение независимого эксперта.

Оплата сумм перерасхода участниками.

Если иное решение не будет принято управляющим советом, то все суммы превышения бюджета, утвержденные управляющим советом, вносятся в компанию участниками, также как текущие вклады участников.

Май 2022 года

GLS