ФОРМЫ СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ГОРНОРУДНОЙ ПРОМЫШЛЕННОСТИ

Новый Кодекс о недрах принятый 27 декабря 2017 года предоставляет новые возможности для совместной разработки участков недр несколькими недропользователями в горнорудной отрасли. Преимущества совместной деятельности в недропользовании очевидны. Это и совместное финансирование, обеспечение проведения всех запланированных и требуемых работ, разделение рисков между участниками, привлечение необходимого опыта, технологий и оборудования.

В то время как Кодекс о недрах создает лишь платформу для партнерства, недропользователи должны самостоятельно определить наиболее подходящую организационную форму совместных операций. В связи с этим хотелось бы поделиться результатами небольшого исследования о формах совместной деятельности применяемых в ведущих добывающих странах, основные принципы законодательства которых реализованы при подготовке нового закона о недрах.

Совместная деятельность

Наиболее доступной формой сотрудничества для недропользователей Австралии является формирование партнерства на основе договора о совместной деятельности. Подобные соглашения  именуют еще как незарегистрированные товарищества (unincorporated partnerships). Концептуально, совместная деятельность без создания юридического лица по англосаксонскому праву и по праву Казахстана во многом схожи, но имеются некоторые различия, которые следует учитывать при подготовке и заключении соглашения о совместной деятельности, регулируемого законодательством Казахстана. В этой связи интересен опыт формирования и деятельности нефтяных консорциумов Казахстана. В нефтегазовой отрасли Казахстана по всем контрактам о разделе продукции организация деятельности осуществляется на основе соглашений о совместной деятельности.

Совместная деятельность признается наиболее гибкой формой сотрудничества и имеет свои преимущества по сравнению с другими организационными формами. В то же время важно до заключения соглашения о совместной деятельности рассмотреть перспективы расторжения соглашения  и перехода на другой вид организации разработки участка. Последующий переход, например, на деятельность в виде совместного предприятия может оказаться дорогостоящим и болезненным процессом.

Контракт о покупке (выборке) будущей продукции (Off-Take Agreement)

Контракт о покупке (выборке) продукции или Off-Take Agreement это договор между добывающей компанией и покупателем о купле и продаже будущей продукции. Договор купли-продажи продукции в большинстве случаев обсуждается и заключается до начала разработки месторождения с целью обеспечения продаж продукции. Заимодатели охотнее соглашаются финансировать строительство объектов добычи и переработки, если видят, что имеется потенциальный покупатель продукции и подписанный договор купли-продажи товара.

Преимущества для продавца:

Продавец получает гарантию источника доходов и минимальный уровень дохода на инвестированные средства. Контракт на покупку товара и согласованная цена будущей продукции служат залогом получения средств на строительство, а также обеспечивает минимальный уровень дохода на продукцию и снижение риска, связанного с инвестициями в месторождение.

Преимущества для покупателя:

Покупатель фиксирует цену будущей продукции независимо от ситуации на рынке, что является своего рода механизмом хеджирования риска покупателя от возможного увеличения цены. Такое соглашение также предоставляет гарантию поставки продукции.

Контракты о покупке продукции имеют принципиальное значение в сделках проектного финансирования. Редко какой финансовый институт соглашается на кредитование строительства объектов, пока не будет подписан контракт о выборке или покупке со всеми приемлемыми для финансирующей организации условиями. Каждый заимодатель, который предоставляет проектное финансирование, рассматривает контракт о выборке продукции как финансовое заверение и гарантию будущих денежных потоков и как следствие, возврата займа.

Контракты о покупке будущей продукции традиционно заключаются между горнорудными компаниями, находящимися на стадии предсказуемой добычи, и их непосредственными покупателями, такими как фабрики по переработке, металлургические комбинаты и экспортеры металлов. В последние годы, возрастает количество сделок по продаже будущей продукции, заключаемые между недропользователями, находящимися на ранней стадии добычи, и компаниями, которые заинтересованы инвестировать в проекты по добыче. В ряде случаев, те же лица, которые покупают будущую продукцию, предоставляют и финансирование в виде займов, на том основании, что обеспечение финансирования является гарантией того, что разведочная компания дойдет до фазы добычи и начнет поставку концентрата или иной продукции.

Аналитики отмечают, что на развитых рынках контракты о покупке (выборке) становятся альтернативным методом финансирования для многих юниорских компаний. Не проходит  незамеченным существенный рост заключения соглашений о покупке (выборке) будущей литиевой продукции и других металлов применяемых в индустрии электрических аккумуляторов.

Договоры о получении доли участия (Farm-out Farm-in Agreements)

Одной из распространенных форм совместной деятельности в области недропользования в США, Австралии и Канаде, является, так называемый, Farm-out/Farm-in Agreement. Если вкратце, то это соглашение, по которому владелец лицензии по добыче передает другому частному лицу часть прав по лицензии в обмен на выполнение определенных работ. Договоры Farm-out и Farm-in Agreement по предмету идентичны.

Наибольшую популярность Farm-out/Farm-in Agreement приобрели при проведении бурения нефтяных скважин, но подобные соглашения применяются и для выполнения других дорогостоящих видов работ в нефтяной и в горнорудной отрасли. Договор о получении доли участия является контрактной формой совместной деятельности и в отличие от совместного предприятия, участники не создают отдельную специальную компанию. Основная причина, лежащая в основе такой договоренности, это желание снизить или разделить риски по добыче. Владельцы лицензий соглашаются на передачу прав также и в случае, когда заемное финансирование не доступно или экономически нецелесообразно. Сервисная компания, как правило, не прочь получить долю в участке, если появляется возможность использовать вместо денег труд своих работников и оборудование, которое бы в противном случае простаивало. Новый партнер, вне сомнения должен разделять оптимизм владельца лицензии касательно перспектив участка, на котором планируется провести необходимые работы.

Доли в лицензии передаются сразу после подписания контракта, либо после завершения работ. В последнем случае стороны могут заключить соглашение об опционе на передачу доли в лицензии.

Видов договоров о получении доли участия множество. Ниже для сведения приводится краткое описание четырех форм, применяемых в практике Австралии.

Договор с отложенной передачей доли:

Подобный договор заключается, как правило, между существующими партнерами совместной деятельности на условиях раздела произведенной продукции. Один из участников проводит определенные работы за свой счет с правом получения доли в совместной деятельности другого участника по истечении некоторого времени. В течение срока передачи доли владелец доли вправе выкупить передаваемую часть доли деньгами, либо путем передачи прав на свою часть будущей продукции. Если доли не выкупаются, то партнер, оплативший или выполнивший работы, реализует опцион и приобретает права на доли в совместной деятельности другого участника.

Договор об объединении территорий:

Владельцы разных участков договариваются осуществлять совместную деятельность на всех участках как на едином объекте. Общая территория подлежит разделению на доли, выраженные в процентах. Расходы по объекту делятся между партнерами в зависимости от доли участия каждого в совместной территории. В целях достижения баланса интересов, партнеры, инвестировавшие ранее в свою часть территории меньше чем остальные партнеры, компенсируют недоплату деньгами другим совладельцам единого объекта.

Договор о передаче доли в продукции и выплате роялти с добычи:

Договор предусматривает раздел между существующим владельцем права недропользования и инвестором добытых полезных ископаемых или произведенной продукции без вычета расходов в обмен на денежное или трудовое участие в проекте инвестора. Расчет платежа инвестору (роялти) производится исходя из стоимости произведенной продукции или в виде части физического объема продукции. Подобные договоры, как правило, предусматривают право инвестора после компенсации всех его затрат конвертировать его доли в продукции в долевое участие в лицензии.

Договор о компенсационных выплатах:

Стороны договора структурируют сделку таким образом, чтобы приобретатель доли в лицензии инвестировал в течение определенного времени сумму равную всем средствам, затраченным ранее обладателем лицензии или иную согласованную сумму. Владелец доли вправе продолжать вносить свою часть инвестиций. Доли совладельцев в лицензии в этом случае рассчитываются с учетом фактических расходов произведенных всеми участниками на определенную дату.

Правила казахстанского законодательства, способствующие совместной разработке участков

В новом Кодексе о недрах, на мой взгляд, созданы необходимые законодательные условия для реализации, хотя и в адаптированной версии и с вариациями, инструментов и механизмов совместной деятельности, применяемых в практике ведущих добывающих стран. В частности, следующие положения нового закона стимулируют интерес инвесторов и способствуют формированию коллективных образований:

1)   Предоставление доступа к геологической информации всем потенциальным инвесторам;

2)   Возможность передачи права недропользования, доли в праве недропользования и объектов связанных с правом недропользования, третьим лицам на основании гражданско-правовых сделок;

3)   Обладателями права недропользования могут быть одновременно несколько лиц, с закреплением права общей долевой собственности на лицензию (контракт) и определением доли каждого из этих лиц в праве недропользования1;

4)   Недропользователи по разным лицензиям (контрактам) вправе проводить операции по недропользованию на одной и той же территории (совмещенная территория). Недропользователи определяют порядок и условия проведения раздельных или совместных операций в заключаемом между ними соглашении о совместных операциях;

5)   Допускается при соблюдении определенных условий присоединение двух участков и лицензий, выданных на добычу твердых полезных ископаемых, имеющих смежную границу и находящихся во владении одного и того же лица;

6)   Разрешается при соблюдении определенных условий выделение участков и лицензий, находящихся во владении одного и того же лица;

7)   Возможность привлечения оператора при совместной разработке месторождения.

Факторы, ограничивающие совместную деятельность

Основное ограничение заключается в том, что право недропользования и объекты, связанные с правом недропользования передаются только лицам, которые соответствуют определенным квалификационным критериям. А именно, требуется наличие у получателя финансовых, технических и профессиональных возможностей осуществлять операции по разведке и по добыче твердых полезных ископаемых.

Закон ограничивает залог права недропользования и объектов, связанных с правом недропользования, условием о том, что к участию в торгах по реализации залога допускаются только лица, получившие разрешение компетентного органа на участие в торгах по реализации права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования. При этом разрешение на участие в торгах выдается опять же только «квалифицированным» заявителям, то есть лицам, подтвердившим свои финансовые, технические и профессиональные возможности.

По закону необходимо получать предварительное разрешение компетентного органа фактически при любой передаче права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, кроме продажи акций через биржу ценных бумаг2.

Указанные условия закона заведомо исключают участие в капитале и в совместной деятельности частных и институциональных инвесторов, и сужают спектр потенциальных со-инвесторов до узкого круга специализированных предприятий.

Соглашения о переработке твердых полезных ископаемых

Кодекс о недрах презентует новый вид договора – соглашение о переработке твердых полезных ископаемых, заключаемое между недропользователем и государственным уполномоченным органом по инвестициям. Данная форма контрактных отношений не обязательно может привести к партнерству, но заслуживает упоминания в силу новизны и потенциальной пользы.

По соглашению о переработке твердых полезных ископаемых недропользователь принимает обязательства перед государством осуществить инвестиции в проект переработки, включающий мероприятия по созданию новых, расширению и модернизации действующих производств по переработке твердых полезных

ископаемых. Предположительно, в основе введения соглашения о переработке лежало намерение применить австралийский опыт заключения между государством

и правообладателями инвестиционных договоров по реализации крупных и капиталоемких проектов по переработке.

Помощь государства выражается в предоставлении инвестиционных преференций, предусмотренных Предпринимательским кодексом РК и Налоговым

кодексом РК. Денежный порог или минимальный объем инвестиций недропользователя для заключения таких контрактов должен составлять не менее 7 млн. минимального расчетного показателя, сумма, равная приблизительно 52,6 млн. долларов США. Соглашение о переработке «привязывается» к лицензии на весь

срок действия лицензии (контракта). Недропользователь не вправе передать или обременить соглашение о переработке без передачи или обременения лицензии (контракта) и наоборот.

По своей правовой природе соглашение о переработке является скорее инвестиционным договором, имеющим административный и публично-правовой характер.

Данное соглашение следует рассматривать как дополнительный механизм государственной поддержки инвестиционной деятельности, используемый на стадии переработки в горнорудной отрасли. В связи с этим, правомерно применять к соглашениям о переработке также и нормы Предпринимательского кодекса РК об условиях и порядке заключения инвестиционных контрактов и предоставления инвестиционных преференций. При анализе норм обоих законов усматриваются некоторые противоречия, но надеюсь, что это временное явление, которое будет устранено в процессе правоприменительной практики.

^1.  Имеются некоторые ограничениям;

^2.  Разрешения на передачу таких акций выдаются компетентным органом до выпуска акций для продажи на бирже ценных бумаг.

Апрель 2018 года

GLS