ENG
РУС

GLS Resources

Series: Частные инвестиционные фонды МФЦА

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ФОНДЫ МФЦА. ПРИМЕРЫ СТРУКТУРИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ ФОНДОМ И КАЗАХСТАНСКИМИ ПОРТФЕЛЬНЫМИ КОМПАНИЯМИ

Частные инвестиционные фонда МФЦА вправе владеть (а) компаниями, зарегистрированными по правилам и на территории МФЦА, (б) компаниями, зарегистрированными на территории Республики Казахстан и (в) компаниями, зарегистрированными в других странах. Фонды МФЦА, владеющие казахстанскими предприятиями, сталкиваются с задачей создания инфраструктуры и «среды обитания» для частного инвестиционного фонда в рамках МФЦА и в «территориальной части» Казахстана, где применяется законодательство РК.

Каким образом должно быть структурировано управление фонда МФЦА и управление портфельных компаний, чтобы фонд мог эффективно управлять своими активами и в то же время соблюдать правила МФЦА и законы Казахстана? Каждый фонд должен решать эту задачу по-своему, с учетом вида создаваемого фонда, наличия или отсутствия управляющей компании и целей, которые стоят перед акционерами фонда.

Ниже в виде case study сформулирован вариант владения и управления фондом МФЦА товарищества с ограниченной ответственностью в рамках реализации горнорудного проекта без передачи актива в вправление управляющей компании. Согласно фабуле, после формирования фонд приобретает казахстанское предприятие — недропользователя, участники которого становятся акционерами фонда в обмен на передачу своих долей в товариществе фонду. Два акционера установили первоначальные правила управления в фонде и в казахстанской компании аналогично той, которая существовала в товариществе до вхождения акционеров в фонд. Затем, акционеры изменили правила управления с учетом появления третьего акционера (инвестора) и приобретения им 20% акций фонда. Последующие изменения в управлении фондом и товариществом происходят в связи с внесением новым акционером инвестиций и передачей ему по подписке до 70% от всех акций выпущенных акций фонда.

CASE STUDY. ФОРМИРОВАНИЕ ФОНДА И УПРАВЛЕНИЕ ТОО «XYZ METALS»

Определения:

Акции – простые голосующие акции Фонда;
Инвестор – инвестор, новый (третий) акционер Фонда;
Товарищество – ТОО «XYZ Metals»;
Управляющая компания фонда – учредитель Фонда и управляющий Фонда (Fund Manager);
Участник или Участники – текущие участники Товарищества Асанов и Байгожин, ставшими впоследствии первичными акционерами Фонда;
Учредительный договор фонда – договор акционеров Фонда (Articles of Association);
Фонд – частный инвестиционный фонд МФЦА.

ЭТАП 1: ПРИОБРЕТЕНИЕ УЧАСТНИКАМИ АКЦИЙ ФОНДА.

Управление Фондом на Этапе 1

Распределение акций в Фонде: Участник Асанов – 60%; Участник Байгожин – 40%.

Общее собрание акционеров Фонда

Кворум общего собрания акционеров Фонда — 2 акционера. Компетенция общего собрания акционеров Фонда определяется в Учредительном договоре фонда (General Meeting Reserved Matters). Решения принимается на общем собрании акционеров большинством голосов пропорционально долям акционеров в Фонде. Голосование на общем собрании акционеров Фонда осуществляется по принципу “одна акция — один голос”.

Директоры Фонда и СЕО

Акционеры избирают совет директоров Фонда, состоящий из двух директоров. Один из директоров назначается управляющим директором Фонда (CEO) (представитель Участника Асанова). Компетенция совета директоров Фонда и отдельно CEO определяется в Учредительном договоре фонда (Board Reserved Matters, CEO Reserved Matters). На заседании совета директоров кворум составляет оба директора; каждый директор будет иметь 1 (один) голос. В Учредительном договоре фонда определяется порядок обжалования и принятия решений в случае непринятия решения из-за отсутствия нужного количества голосов (Deadlock).

Управляющая компания фонда. Управляющая компания фонда вправе наряду с CEO управлять каждодневными делами Фонда, но имеет ограниченные полномочия. Управляющая компания фонда не входит в состав совета директоров Фонда₁.

Управление Товариществом на Этапе 1

Распределение долей в Товариществе: Фонд владеет 100% доли в Товариществе и является единственным участником Товарищества.

Единственный участник Товарищества

В уставе Товарищества указываются полномочия единственного участника, решения по которым в соответствии с законодательством РК и по согласованию акционеров Фонда должны приниматься единственным участником Товарищества. Если вопрос компетенции единственного участника Товарищества относится к полномочиям совета директоров Фонда, то решения по этим вопросам принимаются от имени Фонда советом директоров Фонда. По остальным вопросам решения от имени Фонда принимаются СЕО Фонда.

Исполнительный орган – директор Товарищества

Директор Товарищества является единоличным исполнительным органом Товарищества. Директор Товарищества отвечает за ежедневный бизнес Товарищества и принимает решения по всем вопросам деятельности Товарищества, за исключением тех решений, которые отнесены по закону РК и уставу Товарищества к исключительной компетенции единственного участника Товарищества.

ЭТАП 2: ПЕРЕДАЧА ЧАСТИ СУЩЕСТВУЮЩИХ АКЦИЙ ФОНДА ОТ ТЕКУЩИХ АКЦИОНЕРОВ ИНВЕСТОРУ.

Распределение долей в Фонде после передачи акций Инвестору: Участник Асанов — 48%, Участник Байгожин – 32% и Инвестор – 20%.

Управление Фондом на Этапе 2

Общее собрание акционеров Фонда

Кворум общего собрания акционеров Фонда – все 3 акционера. Акционеры вносят изменения в Учредительный договор фонда и определяют новый список компетенции общего собрания (General Meeting Reserved Matters). Решения принимается на общем собрании акционеров большинством голосов пропорционально долям акционеров в Фонде. Голосование на общем собрании акционеров Фонда осуществляется по принципу “одна акция — один голос”.

Совет директоров Фонда

Акционеры избирают совет директоров Фонда, состоящий из 3-х директоров. Кворум заседания совета директоров Фонда — все 3 директора. Каждый директор имеет 1 голос; решения принимаются большинством голосов. СЕО, являющийся председателем совета директоров, имеет решающий голос при равенстве голосов. Акционеры вносят изменения в Учредительный договор фонда и определяют новый список компетенции совета директоров (Board Reserved Matters). В случае конфликта интересов заинтересованный директор не участвует в голосовании. Также, в Учредительном договоре фонда определяется порядок обжалования и принятия решений в случае непринятия решения из-за отсутствия нужного количества голосов (Deadlock).

СЕО Фонда

СЕО избирается из числа директоров Фонда (представитель Участника Асанова). Директор СЕО отвечает за ежедневный бизнес Фонда и принимает решения по всем вопросам деятельности Фонда, за исключением тех решений, которые отнесены к исключительной компетенции общего собрания и совета директоров Фонда. Акционеры вносят изменения в список компетенции СЕО (CEO Reserved Matters).

Управление Товариществом на Этапе 2

Единственный участник Товарищества

В уставе Товарищества указываются полномочия единственного участника Товарищества, решения по которым в соответствии с законодательством РК должны приниматься на общем собрании участников или единственным участником Товарищества. Ниже, в главе «Управление Товариществом на Этапе 3» приводится примерный перечень таких вопросов. Если вопрос компетенции единственного участника Товарищества относится к компетенции совета директоров Фонда, то решения по этим вопросам принимаются от имени Фонда советом директоров Фонда (большинство важных вопросов компетенции Товарищества решаются на совете директоров Фонда). По остальным вопросам решения от имени Фонда принимаются СЕО Фонда. Все решения единственного участника оформляются в письменном виде в виде решения единственного участника Товарищества.

Наблюдательный совет Товарищества

Совет директоров Фонда создает наблюдательный совет Товарищества, состоящий из 3-х человек, по одному представителю от каждого акционера Фонда. Наблюдательный совет Товарищества (“НС”) действует как коллегиальный орган. Кворум заседания – присутствие (участие) всех з-х членов НС. Каждый член НС имеет 1 голос. Все решения принимаются на НС большинством голосов его членов, за исключением тех вопросов по которым согласовано принимать решения при единогласном голосовании.

Примерный перечень вопросов, по которым НС принимает решения при единогласном голосовании:

1) утверждение Программы разведки и Планов работ;

2) утверждение Технико-экономического обоснования, Проектно-сметной документации или любых изменений в данные документы;

3) утверждение Договора генерального подряда или любых изменений в него;

4) утверждение Бюджета эксплуатационных расходов и любого Бизнес-плана и бюджета;

5) изменение любого Бюджета эксплуатационных расходов и любого Бизнес-плана и бюджета на сумму, равную или превышающую 5% (пять процентов) (разница в пределах 5%);

6) покупка, продажа или иное отчуждение Товариществом любого актива или имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Товарищества; и

7) заимствование (привлечение) Товариществом денежных средств, которые в совокупности со всеми другими заимствованиями (или задолженностью в виде заимствований) Товарищества составит 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Товарищества.

Директор Товарищества

ЭТАП 3: ВНЕСЕНИЕ ИНВЕСТОРОМ В ФОНД СОГЛАСОВАННЫХ СУММ В ЦЕЛЯХ ВЫПОЛНЕНИЯ ПЛАНОВ И РАБОТ. ВЫПУСК ФОНДОМ НОВЫХ АКЦИЙ И ИХ ПЕРЕДАЧА ИНВЕСТОРУ В ОБМЕН НА ИНВЕСТИЦИИ.

Распределение долей в Фонде после подписки и передачи новых акций Инвестору: Участник Асанов — 18%, Участник Байгожин – 12% и Инвестор – 70%.

Управление Фондом на Этапе 3

Общее собрание акционеров Фонда

Кворум общего собрания акционеров Фонда – 3 акционера. Акционеры вносят изменения в список компетенции общего собрания Фонда с учетом изменения размера долей акционеров в Фонде. Решения принимается на общем собрании акционеров большинством голосов пропорционально долям акционеров в Фонде. Голосование на общем собрании акционеров Фонда осуществляется по принципу “одна акция — один голос”.

Совет директоров Фонда

Совет директоров Фонда состоит из 3-х директоров, где 1 директор является представителем Инвестора, 1 директор представляет Участников Асанова и Байгожина и 1 директор является независимым директором. Кворум заседания совета директоров – 2 директора. Каждый директор имеет 1 голос; решения принимаются большинством голосов директоров. Председатель совета директоров имеет решающий голос при равенстве голосов. Акционеры вносят изменения в Учредительный договор фонда и определяют новый список компетенции совета директоров Фонда (Board Reserved Matters). В случае конфликта интересов заинтересованный директор не участвует в голосовании. Действующий порядок обжалования и принятия решений в случае непринятия решения из-за отсутствия нужного количества голосов (Deadlock) остается в силе.

СЕО Фонда

СЕО избирается из числа директоров Фонда (представитель Инвестора). СЕО отвечает за ежедневный бизнес Фонда и принимает решения по всем вопросам деятельности Товарищества, за исключением тех решений, которые отнесены к исключительной компетенции общего собрания и совета директоров Фонда.

Управление Товариществом на Этапе 3

Единственный участник Товарищества

Решения по вопросам компетенции единственного участника Товарищества принимаются от имени Фонда советом директоров Фонда.

Примерный перечень исключительной компетенции единственного участника Товарищества (все вопросы ниже, кроме 1.15 являются компетенцией общего собрания или участника в соответствии с требованием закона о товариществах):

1.1 изменение устава и размера уставного капитала, местонахождения и наименования или утверждение устава в новой редакции;

1.2 назначение исполнительного органа Товарищества и досрочное прекращение его полномочий, а также принятие решения о передаче Товарищества или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи;

1.3 избрание членов наблюдательного совета Товарищества и досрочное прекращение полномочий его членов;

1.4 избрание и досрочное прекращение полномочий ревизионной комиссии (ревизора) Товарищества, а также утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии (ревизора) Товарищества;

1.5 утверждение годовой финансовой отчетности и распределение чистого дохода Товарищества;

1.6 утверждение внутренних правил, процедуры принятия таких правил и других документов, регулирующих внутреннюю деятельность Товарищества, кроме документов, утверждение которых уставом Товарищества отнесено к компетенции иных органов Товарищества;

1.7 решения об участии Товарищества в иных хозяйственных товариществах и в некоммерческих организациях;

1.8 решения о реорганизации или ликвидации Товарищества;

1.9 назначение ликвидационной комиссии, утверждение ее отчетов и ликвидационных балансов;

1.10 решение о принудительном выкупе доли у участника в соответствии Законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;

1.11 решение о залоге всего имущества Товарищества;

1.12 решение о внесении дополнительных вкладов в имущество Товарищества и вкладов от новых участников Товарищества;

1.13 утверждение порядка и сроков предоставления участникам Товарищества и приобретателям долей информации о деятельности Товарищества;

1.14 утверждение аудитора (аудиторской организации) для проведения аудита годовой финансовой отчетности Товарищества и утверждение стоимости услуг аудитора (аудиторской организации); и

1.15 решение об одобрении заключения Товариществом сделки или совокупности взаимосвязанных между собой сделок, в результате которой (которых) Товариществом отчуждается (может быть отчуждено) имущество, стоимость которого составляет 51% и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Товарищества.

Наблюдательный совет Товарищества (НС)

НС состоит из 3-х человек, из которых как минимум 1 (один) член НС является представителем Инвестора. Кворум заседания НС – все 3 члена НС. Каждый член НС имеет 1 (один) голос. Все решения принимаются на заседании НС простым большинством голосов его членов, за исключением тех вопросов по которым согласовано принимать решения при единогласном голосовании.

Пример вопросов, по которым НС принимает решения при единогласном голосовании:

1) утверждение Программы разведки и Планов работ;

3) утверждение Договора генерального подряда или любых изменений в него;

4) утверждение Бюджета эксплуатационных расходов и любого Бизнес-плана и бюджета;

8) предоставление Товариществом любых займов (в рамках одной сделки или в совокупности связанных между собой сделок), которые при объединении со всеми другими займами Товарищества составит 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Товарищества;

9) одобрение приобретения Товариществом или продажи или иного отчуждения Товариществом любой доли участия, любого акционерного капитала, или иных ценных бумаг другой компании или другого лица;

10) утверждение процедуры проведения закупок и выбора подрядчиков;

11) любая сделка или в совокупности, связанные между собой сделки, не предусмотренные Бизнес-планом и бюджетом;

12) любые финансовые затраты или обязательства в рамках одной сделки или в совокупности связанных между собой сделок, превышающие эквивалент 1 000 000 (один миллион) долларов США), если такие финансовые затраты или обязательства не включены в Бизнес-план и бюджет;

13) любой договор с акционерами Фонда или их аффилированными лицами (в рамках одной сделки или серии связанных сделок), сумма которого равна или превышает эквивалент 500 000 (пятьсот тысяч) долларов США, за исключением договоров и сделок, которые предусмотрены Бизнес-планом и бюджетом;

14) утверждение сделок, в которых заинтересован исполнительный орган Товарищества;

15) утверждение условий трудовых договоров с исполнительным органом Товарищества, согласие на расторжение трудового договора с исполнительным органом Товарищества, согласие на изменение и продление трудового договора с исполнительным органом Товарищества и согласие на заключение нового трудового договора с исполнительным органом Товарищества; и

Предложения для исполнительного органа Товарищества на Этапе 3

Вариант 1: Исполнительный орган — Директор Товарищества

Фонд избирает директора, единоличного исполнительного органа Товарищества. Директор Товарищества отвечает за ежедневный бизнес Товарищества, заключает договоры, выступает от имени Товарищества в отношениях с третьими лицами, нанимает работников Товарищества и исполняет решения единственного участника Товарищества и НС.
Директор Товарищества нанимает финансового директора по трудовому контракту из кандидатов, предложенных Товариществом. Финансовый директор является должностным лицом, но не имеет права заключения контрактов и подписи финансовых документов. Финансовый директор представляет Товарищество и осуществляет руководящие полномочия на основании доверенности, выданной директором Товарищества.

Вариант 2: Исполнительный директор и Финансовый директор

Фонд избирает одного исполнительного директора и одного финансового директора, каждый из которых действует как единоличный исполнительный орган Товарищества. Оба директора имеют одинаковые полномочия, но согласно внутреннему положению о директорах к обязанностям исполнительного директора относится выполнение оперативных функций, включая заключение контрактов, наем работников и представление Товарищества в отношениях с третьими лицами. Финансовый директор отвечает за исполнение финансовых обязательств и соблюдение финансовой дисциплины, оплату налогов и ведение налоговой отчетности и бухгалтерского учета. Все договоры и любые контракты, а также платежные документы и документы по распоряжению имуществом и деньгами имеют силу, если заключаются и подписываются обоими директорами.

₁ Полномочия Управляющей компании фонда и деятельность директоров Фонда в таком виде подлежит предварительному согласованию с AFSA;

14 Ноября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: Частные инвестиционные фонды МФЦА

ВОПРОСЫ СОЗДАНИЯ ЧАСТНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ФОНДОВ МФЦА

1. Формы инвестиционных фондов МФЦА

В МФЦА имеется правовая база для создания двух типов фондов – фонд закрытого типа и фонд открытого типа (open-ended, closed-ended). Как мы поняли, для частных фондов прямых инвестиций (Private Equity Fund) фонд предлагается создавать фонды закрытого типа (closed-ended), но допускается создание фондов открытого типа (open-ended) для фондов прямых инвестиций, при условии предварительного согласования с МФЦА.

В международной практике выбор в пользу открытого или закрытого фонда зависит, в основном, от намерения учредителей предоставить больше или меньше свободы акционерам при покупке и продаже акций. Если акционер вправе покупать и продавать акции фонда в любое время, то такой фонд именуется открытым фондом (open-ended). Закрытый фонд (closed-ended) обычно создается на определенный период с фиксированным размером капитала. Как только собирается нужная сумма подписка на акции и сбор денег прекращается. В течение периода деятельности закрытого фонда акционеры не могут продать свои акции (lock-in period). Акции закрытого фонда выкупаются самим фондом в конце операционного периода.

В открытом фонде не устанавливается период, в течение которого ограничивается продажа акций (lock-in period), акции торгуются постоянно. Для того, чтобы обеспечить постоянную торговлю акциями, акции оцениваются фондом ежедневно на основе net asset value (NAV) (share price — NAV minus liability). Такая оценка обеспечивает ликвидность акций фонда, но при этом регулятором требуется обязательное введение механизма выкупа акций у акционеров самим фондом (share redemption).

Фонды Private Equity Fund традиционно создаются в форме закрытого фонда (closed-ended), где акции распределяются среди закрытого круга профессиональных инвесторов вне фондовой биржи. Учитывая, что Private Equity Fund ориентируются на перспективные активы, которые нужно «взращивать» в течение длительного периода времени с помощью управляющей компании, то таким фондам целесообразно получить деньги в разовом порядке и не возвращать их инвесторам до достижения определенного производственного или финансового результата (не выкупать акции). Фонды Private Equity не обязаны выкупать акции своих акционеров в течение периода запрета продажи акций (lock-in period).

В классическом варианте фонды прямых инвестиций создаются основными партнерами (general partner), которые несут полную ответственность по долгам фонда, и которые привлекают для со-финансирования инвесторов (limited partners). Со-инвесторы (limited partners) несут ответственность только в размере своих вкладов. Основной партнер является управляющей компанией или же создает отдельную компанию, которая выполняет роль управляющей компании фонда.

2. Открытый частный инвестиционный фонд МФЦА

Создание инвестиционного фонда открытого типа в МФЦА может быть продиктовано условиями реализации проекта и планами первичных акционеров фонда по привлечению в дальнейшем инвестиций от других инвесторов.

Инвестиционный фонд предназначен для сбора денег на рынке от нескольких инвесторов, не принимающих участия в операционной деятельности предприятия, через фондовую биржу или вне пределов биржи (stock exchange или over-the-counter sale). Что касается проектов с участием ограниченного круга инвесторов то, на наш взгляд, ни закрытая, ни открытая форма инвестиционного фонда МФЦА не вполне подходит для таких целей. Поэтому при осуществлении деятельности в рамках инвестиционного фонда МФЦА придется принимать во внимание и соглашаться с некоторыми регулятивными неудобствами фонда МФЦА.

Обязательный выкуп акций в открытом фонде. Цена выкупа акций

Одним из таких неудобств является требование обязательного выкупа акций фондом. Открытый фонд предполагает обязательный выкуп фондом акций по заявлению акционера о выкупе его акций. Фонд Private Equity не должен допускать такой возможности из-за длительного срока реализации проектов, составляющих портфель инвестиций. Предположительно, данный недостаток будет рассматриваться потенциальным инвестором как существенное ограничение при рассмотрении предложения от текущих акционеров фонда.

Если приемлемо для учредителей фонда и будет согласовано с МФЦА, то учредители фонда вправе рассмотреть и согласовать следующий механизм для обязательного выкупа акций в открытом фонде.

1) Выкуп акций фондом у акционеров не допустим в течение 5 лет со дня создания фонда;

2) Позднее, выкуп акций фондом у акционеров может быть произведен при условии, если

a. фонд достигает определенного производственного результата согласно плану развития фонда;

b. фонд генерирует ожидаемый положительный денежный поток;

c. акции выкупаются средствами, полученными от продажи инвестиционных активов фонда.

Если фонд не будет иметь достаточного количества денег для выкупа акций, то фонд формирует резервный фонд, в который фонд должен будет отчислять не менее, например, 20% от всех доходов фонда. Отчисления в резервный фонд подлежат вложению в ценные бумаги с низким риском. Все решения общего собрания акционеров об условиях выкупа акций фондом принимаются единогласно, либо не менее 90% голосов акционеров, которые не подавали заявки на выкуп их акций фондом. Акционеры фонда могут договориться конечно об иных условиях выкупа акций фондом.

Существует риск, что МФЦА, на основании практики и правил Великобритании об инвестиционных фондах, займет позицию, что все акции открытого фонда, в любое время и любыми акционерами фонда должны выкупаться по цене NAV или «в привязке» к NAV. Такой подход МФЦА может противоречить намерениям крупных акционеров фонда прямых инвестиций, например, исключить возможность самостоятельного определения цены акций фонда, передаваемых стратегическому инвестору, а также при конвертации займа акционера в акции фонда. Предлагается обсудить данный вопрос в первую очередь с представителями МФЦА при согласовании конституции фонда и меморандума выпуска ценных бумаг (Constitution of the Fund, Offering Materials).

3. Практика формирования частных инвестиционных фондов в форме открытого фонда

В международной практике имеются прецеденты формирования частных инвестиционных фондов (Private Equity Fund) в форме открытого фонда. Что привлекает инвесторов в открытых фондах?

1) Фонд не имеет конечного срока для реализации проекта. Не обязательно выкупать акции инвесторов в конце определенного срока. В закрытом фонде инвесторы могут требовать выкупа их акций по согласованной цене после операционного периода, который обычно устанавливается от 7 до 12 лет.

2) Фонд вправе постоянно привлекать инвесторов (акционеров) и деньги, не только в течение инвестиционного периода, как это принято в фондах Private Equity.

3) Более привлекательный для инвесторов и для фонда метод расчета стоимости акций. Фонд ведет расчет NAV, который всегда учитывает вклады новых акционеров и дополнительные вклады текущих акционеров. Средства от выкупа дополнительных акций новыми инвесторами могут использоваться для оплаты акций выходящих акционеров (если они решат выйти), либо идут прямо на развитие и на увеличение активов фонда. Тогда как в стоимость акций в закрытых фондах не привязана к текущей стоимости активов и определяется в разовом порядке по схеме сумма вклада акционера плюс инвестиционные проценты.

4) В закрытых фондах доходы фонда не реинвестируются. Реинвестиции возможны только в период инвестирования, который бывает только один раз в начале периода. В открытых фондах акционер вправе реинвестировать и увеличивать свое участие в фонде периодически, согласно утвержденному плану реинвестирования.

5) Плата за управление управляющему фондом в закрытых фондах основана на NAV или от фактически инвестированной суммы. В закрытых фондах оплата за управление обычно производится на основании сумм обязательств по инвестированию в период инвестирования и от сумм фактически инвестированных денег после завершения периода инвестирования. В закрытых фондах по этой причине размер оплат управляющей компании обычно больше.

6) При создании открытого фонда для Private Equity организаторы фонда в силу существующих правил не могут отказаться от механизма обязательного выкупа акций фондом – Share Redemption. Выкуп акций производится по цене NAV на определенную дату. Но для того, чтобы удерживать инвесторов от продажи акций до завершения проекта, организаторы (а) устанавливают срок в течение которого акции (доли) запрещается продавать (выкупать), (б) основной партнер вправе воздерживаться от организации выкупа акций Фондом, если продажа активов приведет к существенному нарушению интересов других акционеров. Основному партнеру также предоставляется право приостанавливать процесс выкупа акций на некоторое время, например, по причине (а) невозможности оценить активы по справедливой стоимости, (б) политической или экономической ситуации, (в) неадекватной стоимости активов на тот момент из-за существенного изменения закона или по другой причине, или (г) при наступлении форс-мажорных событий или обстоятельств.

4. Открытые фонды МФЦА и условия соглашения акционеров

МФЦА не запрещает акционерам открытого фонда включать в соглашение акционеров следующие условия: (а) устанавливать срок отказа от продажи акций (lock-in или lock-up period) (б) право преимущественной покупки акций других акционеров, (в) обязательство предложить другим акционерам продать свои акции тому третьему лицу, которое приобретает акции продающего акционера (Tag Along Right).

Все условия сделки и реализации проекта, предложенные инвесторами для внесения в соглашение акционеров фонда, должны будут рассмотрены с точки зрения приемлемости для открытого фонда. Некоторые предложения акционеров возможно будет необходимо согласовать предварительно с МФЦА.

13 Ноября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

СТРУКТУРА СДЕЛКИ КУПЛИ И ПРОДАЖИ ПРЕДПРИЯТИЯ И ПРОТОКОЛ ОБ ОСНОВНЫХ УСЛОВИЯХ СДЕЛКИ. ДЛЯ ЧЕГО НУЖНА СТРУКТУРА СДЕЛКИ?

В целом, структура сделки купли и продажи предприятия — это согласованный между продавцом и покупателем своеобразный план, включающий основные условия сделки, способ купли и продажи объекта, условия оплаты и передачи объекта продажи, указание на те сделки, которые подлежат заключению между сторонами в рамках купли и продажи объекта.

Составление структуры сделки крайне важное условие для успешного завершения купли и продажи объекта. Отсутствие письменной и согласованной сторонами структуры сделки неизбежно приведет к новым обсуждениям, к спорам между сторонами и в лучшем случае к продлению срока реализации сделки. Например, в процессе купли и продажи часто возникают споры по таким существенным вопросам как сроки завершения продажи, подлежат ли возмещению покупателем налоги продавца, условия эксклюзивности переговоров, сроки платежа, состав и качество передаваемого имущества. Шансы на успешное завершение сделки существенно увеличиваются, если стороны заранее согласуют основные условия сделки и то каким образом и в какие сроки будет осуществляться продажа и передача доли и имущества.

В международной практике купли и продажи предприятий структура реализации и основные условия сделки оформляются обычно в виде протокола или договора под наименованием основные условия сделки (Term Sheet). Мы также рекомендуем участникам сделки согласованную структуру купли и продажи объекта оформить в виде протокола или договора об основных условиях сделки. Лучше, если одна из сторон составит план и структуру сделки, выраженную в форме протокола об основных условиях и представит его для обсуждения другой стороне. Как правило, после получения такого документа только и начинаются предметные переговоры и в процессе обсуждения принимаются все нужные решения по сделке. Условия сделки, выраженные на бумаге, помогут сторонам наглядно понять как и на каких условиях будет осуществляться купля и продажа объекта и тем самым существенно приблизят стороны к заключение сделки.

Протоколу об основных условиях сделки может быть придана сила договора, условия которого стороны обязаны исполнять. Для этого в протоколе следует прямо указать, что протокол является гражданско-правовым договором и за его неисполнение стороны несут ответственность. Если такой оговорки не будет, то протокол будет являться лишь выраженные в письменном виде намерениями сторон и в случае неисполнения ни одна из сторон не будет нести ответственность. По правилам закона, если какая-либо из сторон будет уклоняться от заключения основного договора купли-продажи бизнеса, то она обязана понести предусмотренную в протоколе ответственность. При отсутствии указания на ответственность сторона виновная в уклонении от заключения основного договора должна будет возместить расходы другой стороны в связи с подготовкой и намерением купить или продать имущество.

В протоколе об основных условиях сделки указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Протокол об основных условиях сделки прекращает свое действия сразу же после подписания договора купли и продажи предприятия.

В качестве примера прилагаем проект протокола об основных условиях сделки, содержащий структуру и другие основные условия сделки купли и продажи доли в компании.

ПРОТОКОЛ ОБ ОСНОВНЫХ УСЛОВИЯХ СДЕЛКИ

Дата: 1 августа 2023 года.

Стороны Протокола: Продавец, Покупатель и Товарищество.

1. Продавец Доли: Гражданка РК С.

2. Покупатель Доли: ТОО А.

3. Предмет продажи: 100% доли в ТОО Х («Товарищество»).

4. Способ продажи: Купля и продажа 100% доли в Товариществе («Доли»). 90% приобретаются 18.04.2023, 10% приобретаются в любой момент (путем уведомления) до истечения 360 дней со дня заключения первого договора купли-продажи доли.

5. Стоимость Доли: 700 млн тенге за 100% доли в Товариществе, где 630 млн тенге за 90% и 70 млн тенге за 10%.

6. Условия оплаты Доли: 100 млн. тенге в счет оплаты 90% оплачиваются в день заключения договора купли-продажи доли, 600 млн тенге оплачиваются в день перерегистрации Товарищества в связи с передачей 90% доли в Товариществе. 70 млн тенге оплачиваются в день перерегистрации Товарищества в связи с передачей 10% доли в Товариществе.

7. Налог с дохода от прироста стоимости Доли: оплачивает 100% Продавец.

8. Заключаемые договоры по Сделке: Договор купли-продажи на 90% доли; Договор купли-продажи на 10% доли; учредительный договор между Продавцом и Покупателем.

9. Момент перехода прав на Доли: перерегистрация Товарищества в связи с изменением состава участников и передачей Доли (90% и 10%).

10. Состав передаваемого имущества: Продавец передал Покупателю инвентаризационную опись имущества Товарищества (далее – «Имущество»), выписки из программы 1С (оборотно-сальдовая ведомость) по кредиторской и дебиторской задолженности и нематериальных активов Товарищества. Далее, в целях данного Протокола такая дебиторская задолженность и нематериальные активы Товарищества именуются совместно как «Права товарищества».

11. Проверка Товарищества: Покупатель проводит документальную проверку на основании предоставленных копий документов (Data Room), путем осуществления письменных запросов в Товарищество и личного опроса директора и главного бухгалтера Товарищества в срок до 30.08.2023.

12. Дата подписания и нотариального заверения договора купли-продажи доли (90%): 18.09.2023 или иной более поздний срок, согласованный Сторонами.

13. Отлагательные условия для заключения договора купли-продажи доли (90%):

— Продавец получает согласие супруга на продажу Доли;

— Покупатель получает решение общего собрания Покупателя о покупке Доли;

— Продавец и Товарищество обязаны завершить продление контракта на добычу воды;

— Товарищество обязано расторгнуть договор с аффилированным лицом;

— Продавец и Товарищество обязаны оплатить все налоги по заработной плате работников;

— Подписание между Товариществом и Покупателем акта о наличии и о составе Имущества и Прав товарищества, как это предусмотрено в пункте 15 Протокола.

В случае, если все указанные отлагательные условия не будут выполнены до 18.09.2023, то настоящий Протокол и все заключенные на тот момент договоры между Сторонами расторгаются и прекращают свое действие 18.09.2023.

14. Действия Товарищества и Продавца до завершения сделки: До 18.09.2023 Товарищество не вправе осуществлять деятельность вне рамок обычной предпринимательской деятельности Товарищества. До 18.09.2023 Продавец и Товарищество не вправе без согласования с Покупателем продавать и передавать иным образом Имущество и Права товарищества, в том числе заключать сделки по продаже и иной передаче Имущества и Прав товарищества, получать займы, обременять Имущество и Права товарищества, а также заключать какие-либо сделки с аффилированными лицами Продавца и Товарищества.

15. Передача Имущества и Прав товарищества: Покупатель проверяет наличие и состав Имущества и Имущественных прав в любой день до 18.09.2023; по результатам такой проверки Товарищество и Покупатель составляют акт о наличии и о составе Имущества и Прав товарищества.

16. Трудовые контракты: Все трудовые контракты с работниками Товарищества остаются в силе и действуют на тех условиях, которые были на дату данного Протокола. Товарищество не вправе без согласия Покупателя расторгать трудовые контракты с работниками Товарищества.

17. Эксклюзивность: Продажа Доли осуществляется на не эксклюзивной основе. Продавец вправе вести переговоры о продаже Товарищества с любым лицом и продавать доли Товарищества любому лицу и на любых условиях в период до заключения Договора купли-продажи Доли. Продавец незамедлительно уведомляет Покупателя о заключении им протокола о намерениях или иного договора с иным лицом в связи с продажей доли Товарищества третьему лицу.

18. Обязательная сила Протокола: Данный протокол является гражданско-правовым договором и имеет обязательную силу для Сторон. С учетом соблюдения условий пункта 19 Протокола, в случае отказа любой из Сторон от заключения договора купли-продажи 90% доли в Товариществе, а также в случае невыполнения любого из отлагательных условий для заключения договора купли-продажи 90% доли, как это предусмотрено в пункте 13 Протокола, виновная Сторона обязана оплатить другой Стороне неустойку в размере 10 млн тенге в течение трех (3) дней со дня получения письменного требования об оплате. В случае неоплаты неустойки на неоплаченную сумму начисляется пени в размере 0.5% за каждый день просрочки оплаты.

19. Отказ от покупки Доли Покупателем: В период с 3 по 7 сентября 2023 года Продавец и Покупатель обсуждают результаты проверки Товарищества (независимо от того будет завершена на тот момент проверка или нет). В случае, если Покупатель не будет удовлетворен результатами проверки и обсуждения с Продавцом в связи с обнаруженными в ходе проверки недостатками Товарищества, то Покупатель вправе в срок до 12 сентября 2023 года уведомить Продавца о расторжении настоящего Протокола в одностороннем порядке. Протокол в этом случае расторгается для всех Сторон 12 сентября 2023 года. При таком расторжении Протокола Покупатель не будет нести ответственности, указанной в пункте 18 Протокола, и не будет обязан оплачивать и возмещать какие-либо убытки Продавца.

20. Применимое право и порядок рассмотрения споров: Протокол регулируется правом Республики Казахстан. Все споры, возникшие в связи с настоящим Протоколом, рассматриваются и разрешаются в уполномоченных судах Республики Казахстан.

Протокол составлен и подписан на русском языке и на казахском языке в двух (2) экземплярах на каждом языке.

Подписи Сторон

21 Сентября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

СПОСОБЫ ПРОДАЖИ БИЗНЕСА

Бизнес продается двумя основными способами – продажа доли (акций) компании и продажа имущества компании. Существует множество вариаций в рамках каждого из указанных способов, но ниже вкратце описаны характерные особенности двух основных способов продажи.

1. Продажа/покупка имущества.

Продажа имущества реализуется путем заключения договора купли-продажи имущества предприятия, с приложением списка согласованного к продаже имущества. Продавцом имущества и получателем денег является само предприятие. В случае, если, например, передается недвижимое имущество и другое регистрируемое имущество, то в целях регистрации сделок заключаются отдельные договоры купли-продажи в отношении такого имущества.

Если стороны согласуют, то объектом продажи может выступить кредиторская задолженность предприятия или отдельные обязательства, такие как банковские займы, долги неаффилированным лицам, контракты. Несмотря на кажущуюся простоту способа продажи имущества, в действительности, процесс определения передаваемого имущества и обязательств довольно утомительный и сложный процесс. После завершения продажи активов продавец, как правило, выплачивает долги своим кредиторам за счет вырученных от продажи имущества денег.

Нередко предприятие покупателя создает дочернюю компанию, которая становится покупателем имущества и обязательств. Уставный капитал дочерней компании формируется за счет средств, предназначенных для покупки имущества.

Преимущества способа продажи/покупки в виде купли-продажи имущества:

Покупатель не приобретает вместе с имуществом долги продавца. Продавец, оплачивая самостоятельно свои задолженности за счет покупной цены имущества, тем самым освобождает покупателя от оплаты нежелательных долгов и «очищает» актив.
Для покупателя существенно снижается риск унаследовать непредвиденные и нераскрытые долги продавца.

Недостатки способа продажи/покупки в виде купли-продажи имущества:

Из-за сложностей с оформлением и передачей части имущества у покупателя может оказаться ограниченный выбор приобретаемого имущества.
Согласование и передача имущества занимает больше времени и увеличивают расходы на покупку актива.
Передача имущества потребует, скорее всего, получение согласия кредиторов продавца или иной третьей стороны.
В большинстве случаев продажа имущества облагается НДС.
При продаже недвижимого имущества сделка заверяется нотариусом и подлежит государственной регистрации.
Продавец будет вынужден ликвидировать компанию после продажи имущества. Несмотря на согласование объектов продажи, продавец рискует все же остаться без имущества и с потенциальными обязательствами по налогам, которые могут возникнуть в процессе налоговой проверки в целях ликвидации.
Продажа некоторых имущественных объектов облагается подоходным налогом с прироста. При продаже имущества у предприятия продавца может возникнуть доход с которого необходимо будет уплатить корпоративный подоходный налог. Распределение дивидендов участнику предприятия в некоторых случаях облагается индивидуальным подоходным налогом.

2. Продажа/покупка доли в товариществе.

Продажа доли в товариществе осуществляется на основании договора купли и продажи доли, заключенного между продавцом и покупателем. Это наиболее простой способ прямой продажи небольшого бизнеса, при котором меняются и регистрируются только собственники компании. Все активы и права предприятия, вместе с долгами и правами требования (имущество, кредиторская и дебиторская задолженность) переходят к покупателю. Покупатель передает деньги участнику предприятия (продавцу) в обмен на доли.

Покупатель физическое лицо может приобретать доли в товариществе от имени предприятия, где он владеет долями. В этом случае предприятие покупателя передает цену покупки доли участнику продавца и становится собственником продаваемой доли.

Преимущества продажи/покупки доли:

Ускоренный процесс купли-продажи бизнеса и возможность для покупателя продолжения деятельности в рамках существующей компании.
Продавец получает деньги напрямую от покупателя, без дополнительной налоговой нагрузки для компании продавца.
Не изменяется владелец имущества и предприятие остается стороной и должником по всем своим контрактам. Не требуется получать согласия кредиторов и других лиц на продажу доли.
Покупатель приобретает наряду с имуществом также и все дочерние предприятия, филиалы и представительства, лицензии и другие разрешения и права компании, в том числе торговые марки, фирменное наименование, товарные знаки, объекты интеллектуальной собственности, контракты, трудовой коллектив, права на вебсайты и другие имущественные и неимущественные права продавца.
Налоговые последствия проще. Стороны обсуждают и решают вопрос только по налогу на доход от прироста стоимости доли, если такой налог возникает.

Недостатки продажи/покупки доли:

Возможно покупателю придется иметь дело с непредвиденными и нераскрытыми долгами компании продавца.
Процесс покупки несколько усложнится, если в компании продавца более чем один участник и также, если в компании покупателя несколько участников. Продажа будет требовать решения органов продавца на продажу доли, соблюдения права преимущественной покупки продаваемой доли, а также решения органов покупателя на приобретение доли.
При продаже доли участником физическим лицом, либо покупателем доли, являющимся физическим лицом, сделка заверяется нотариусом.
Передача доли в товариществе регистрируется в департаменте по регистрации юридических лиц через egov.kz или путем обращения в центр по обслуживанию населения.

3. Продажа/покупка бизнеса индивидуального предпринимателя.

По правилам закона ИП занимается предпринимательской деятельностью, приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем. Поэтому продажа бизнеса индивидуального предпринимателя (ИП) осуществляется только путем продажи имущества и прав ИП.

Вместе с имуществом на основании договора купли и продажи передаются, при наличии, все имущественные и неимущественные права.

Покупателем активов может выступить другое ИП, либо предприятие. Права и обязанности по предпринимательским контрактам передаются покупателю по отдельным договорам, либо перезаключаются с покупателем или иным лицом. Трудовые контракты с работниками ИП подлежат расторжению и заключению с покупателем.

Если бизнес малый и цена продажи относительно невысокая, то лучший способ продажи это самый простой способ. По мере продвижения сделки продажи самая простая схема, как правило, усложняется и прирастает дополнительными условиями и обязательствами. Изначально сложная схема может оказаться просто нереальной для воплощения.

18 Сентября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ПРОДАЖА БИЗНЕСА. ГОТОВА ЛИ КОМПАНИЯ К ПРОДАЖЕ?

Чтобы понять можно ли начинать процесс продажи компании предлагается до начала продажи пройтись по вопросам ниже.

1) Оценка стоимости бизнеса.

2) Недостатки продаваемого объекта.

3) Лицензии и разрешения.

4) Ограничения и согласия на продажу и передачу.

5) Определение уровня конфиденциальной информации для раскрытия.

Это список обстоятельств продавца, которые обычно препятствуют продаже бизнеса. Шансы на продажу существенно увеличатся, если заранее устранить препятствия. В то же время, работа над каждым из таких вопросов и будет являться подготовительными мероприятиями к продаже. Продавец вправе конечно выставить на продажу неподготовленный объект, но тогда увеличится риск потратить время и деньги, выслушать множество негативных комментариев и в конечном итоге, скорее всего, придется заняться устранением недостатков, либо снижать цену продажи.

1. Оценка стоимости бизнеса.

Одной из самых распространенных причин разрыва сделки является расхождение в понимании цены бизнеса у продавца и покупателя. Оценка стоимости объекта всегда изначально разная и нужно время, чтобы произошло сближение до цены, которая устроит обе стороны. Но если продавец будет больше осведомлен о своем рынке и заручится мнением эксперта, то это существенно сократит время на продажу объекта.

Рекомендуется получить хотя бы предварительную оценку бизнеса у одного или у двух разных оценщиков. Расходы по оценке можете включить в цену продажи.

2. Недостатки продаваемого объекта.

Они бывают разные. Ниже список самых распространенных изъянов:

Неубедительный размер текущих продаж и перспектив продаж.
Существенный размер кредиторской задолженности и потенциально невозвратной дебиторской задолженности.
Залог основных или рабочих активов.
Неоплата и недоплата налогов; налоговые споры.
Незарегистрированные права на объекты недвижимости и на другое имущество.
Судебные споры с контрагентами.
Серые продажи; продажи с участием аффилированных лиц продавца.

Следует оценить совместно с финансовым директором или консультантом насколько тот или иной недостаток способен препятствовать продаже объекта. В некоторых случаях пробел влияет лишь на цену продажи, но может стать и преградой для завершения сделки.

3. Лицензии и разрешения.

Отсутствие или недостаток заявленной лицензии или государственного разрешения при проверке сразу же выявится. Начните процесс приведения в порядок лицензии не дожидаясь пока покупатель начнет задавать вопросы. Обычно процесс получения новой лицензии, продления или исправления лицензии занимает немало времени.

4. Ограничения и согласия на продажу и передачу.

Нелишне проверить заранее существующие ограничения на продажу компании, чьи и какие согласия следует получить. В зависимости от характера бизнеса могут потребоваться согласия и разрешения государственных органов, партнеров, кредиторов, контрагентов и супругов. Зачастую банки предоставляют займы с условием запрета продавать доли в предприятии или имущество предприятия. Иногда нужно получать согласия не только для продажи доли в компании, но и с целью передачи контрактов и различных договоров, которые являются частью бизнеса и подлежат передаче вместе с предприятием.

5. Определение уровня конфиденциальной информации для раскрытия.

Потенциальный покупатель будет проверять продаваемую компанию по своему списку вопросов. Основная задача покупателя убедиться в заявленных продажах, проверить активы, выявить и оценить имеющиеся риски. Продавец должен быть готов предоставить покупателю и его консультантам все запрошенные сведения и документы на условиях конфиденциальности, в том числе и подтвержденную финансовую отчетность. Здесь не тот случай когда нужно что-то скрывать от покупателя. Обнаруженные недостатки только усилят подозрение покупателя и повредят завершению сделки.

16 Сентября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

Продажа доли в товариществе с ограниченной ответственностью. Права и обязанности других участников товарищества.

1. Право преимущественной покупки отчуждаемой доли

Участник товарищества с ограниченной ответственностью (Товарищество) вправе продать свою долю третьему лицу при условии предварительного соблюдения права преимущественной покупки всех других участников Товарищества. Право преимущественной покупки доли предполагает соблюдение и исполнение следующих правил и условий:

продающий участник обязан предложить свою долю купить всем другим участникам по той же цене, что и будет предложено третьему лицу;
каждый участник имеет право на покупку доли пропорционально размеру его долей в уставном капитале Товарищества;
участник вправе отказаться от покупки продаваемой доли или может купить меньше, чем предложено;
отказ от покупки или снижение размера покупки от предложенной доли одних участников увеличивает долю покупки других участников, пропорционально размеру долей приобретающих доли участников (без учета доли отказавшихся участников);
любое снижение цены доли третьему лицу влечет обязанность повторного предложения покупки доли другим участникам Товарищества но новой, сниженной цене;
несоблюдение правил о праве преимущественной покупки может повлечь недействительность продажи доли третьему лицу по заявлению других участников Товарищества₁;
неполучение ответа от участника на предложение покупки доли в установленный законом срок означает отказ от покупки (при условии получения другим участником письменного уведомления о продаже доли продающим участником);
участник, продающий свои доли, вправе в любое время до продажи доли отказаться от продажи доли третьим лицам или другим участникам (например, если участники выкупают меньше предложенной доли, а покупатель отказался от покупки оставшейся доли).

Если все участники или какой-либо участник откажется от покупки доли и доли не будут проданы третьему лицу, то любой участник или участники вправе инициировать выкуп невыкупленных долей продающего участника самим Товариществом, при условии, если участники инициаторы в совокупности владеют более половины всех долей Товарищества₂. При этом, Товарищество не вправе удерживать приобретенную им долю в течение длительного периода времени. Доли впоследствии выкупаются всеми участниками у Товарищества по цене определенной общим собранием Товарищества. Если такие доли не выкупаются участниками Товарищества или выкупаются частично, то невыкупленные доли (а) распределяются между всеми участниками Товарищества без оплаты за доли и пропорционально долям участников в уставном капитале, либо (б) продаются третьим лицам.

2. Право участника продать доли только одному или нескольким участникам

Любой участник вправе продать свои доли или часть долей по своему выбору одному или нескольким участникам Товарищества, без соблюдения права преимущественной покупки других участников, но не третьим лицам. При этом решения общего собрания участников, согласия Товарищества или других участников на совершение такой сделки не требуется, если только в учредительном договоре Товарищества не имеется запрет на максимальный размер доли участника, либо ограничена возможность изменения соотношения долей участников Товарищества.

3. Права участников Товарищества по учредительному договору

Участники вправе в соответствии с учредительным договором Товарищества предусмотреть запреты или ограничения по продаже доли участниками Товарищества. Если в учредительном договоре закреплены запреты или ограничения, то такие запреты и ограничения при продаже доли должны быть соблюдены участниками Товарищества. Участники вправе предусмотреть, к примеру, следующие запреты и ограничения по продаже доли:

1) запрет участникам продавать доли третьим лицам, с правом продажи доли только другим участникам Товарищества (одному или нескольким участникам);

2) запрет всем участникам владеть не более определенного размера доли, например до 20% или до 33.3 %;

3) запрет на изменение соотношения долей участников, имеющегося, например, на дату создания предприятия;

4) получать согласие других участников на продажу/передачу своей доли третьему лицу (новому участнику);

5) запрет участникам продавать свои доли третьему лицу, если продающий участник не предложит третьему лицу купить доли других участников, желающих продать свои доли третьему лицу (покупателю долей).

Участники вправе предусмотреть и другие, разрешенные законом, запреты и ограничения по продаже доли.

4. Обязанность участника получать согласие супруги (супруга) на продажу и на покупку доли

Доли в Товариществе могут являться общей совместной собственностью участника Товарищества физического лица (имущество, нажитое супругами во время брака). В соответствии с законом при совершении одним из супругов сделки по продаже доли продавцом требуется получить нотариально заверенное согласие супруга (супруги) продавца на продажу доли. На практике при заверении договора купли-продажи доли нотариусы требуют также получить нотариально заверенное согласие супруга (супруги) покупателя доли на покупку доли.

Нотариусы, как правило, не заверяют договоры купли-продажи доли в Товариществе, без получения нотариально заверенного согласия супруга продавца на продажу доли. Если все же согласия супруга на продажу доли не будет получено, то супруг вправе в течение трех лет со дня, когда он (она) узнал или должен был узнать о совершении данной сделки, обратиться с иском в суд о признании сделки купли-продажи доли недействительной. Суд, скорее всего, признает сделку недействительным и обяжет стороны сделки вернуть доли и деньги.

₁ Участник вправе обратиться в суд в течение 3 (трех) месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать об отчуждении доли и потребовать перевода на него прав и обязанностей покупателя;

₂ Если устав Товарищества не будет предусматривать другой размер долей для принятия решения о выкупе доли продающего участника Товариществом и определения цены выкупаемой доли.

12 Сентября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ПОКУПКА КОМПАНИИ. КАК СНИЗИТЬ РИСКИ УХУДШЕНИЯ ФИНАНСОВОГО СОСТОЯНИЯ КОМПАНИИ ДО ФАКТИЧЕСКОГО ПОЛУЧЕНИЯ КОМПАНИИ.

1. Обязательства продавца по управлению компанией

Между заключением договора купли-продажи доли (акций) и фактическим получением покупателем контроля над компанией обычно проходит некоторое время. За этот период недобросовестный продавец может вывести деньги, продать недвижимое и другое имущество, либо возложить на компанию дополнительные обязательства.

На практике, для цели снижения риска подобных действий продавца в период между заключением договора купли-продажи и завершением сделки, в договор купли-продажи включаются специальные положения, запрещающие продавцу и компании совершать определенные действия, а также устанавливается перечень действий, которые обязывают продавца совершать их исключительно после получения предварительного согласия со стороны покупателя.

Продавцу, как правило, запрещается вносить изменения в учредительные документы компании, продавать и обременять доли (акции) компании, осуществлять реорганизацию и ликвидацию компании, распределять и выплачивать дивиденды, совершать сделки с недвижимостью, начислять и оплачивать бонусы, расторгать трудовые контракты с сотрудниками, совершать какие-либо действия, которые могут привести к снижению платежеспособности, банкротству, ликвидации или иному прекращению деятельности компании.

Ниже привидится для примера перечень тех действий и мероприятий, требующих предварительного согласования со стороны покупателя:

a) совершение сделок на нерыночных условиях, а также сделок вне рамок обычной хозяйственной деятельности компании;

b) создание совместных предприятий и иных форм объединений и партнерства с третьими лицами;

c) продажа, обременение и иное отчуждение активов компании;

d) создание юридических лиц, снижение участия и прекращение участия компании и его дочерних обществ в других юридических лицах;

e) изменение фонда оплаты труда компании;

f) заключение новых и изменение существующих трудовых контрактов;

g) получение и предоставление кредитов (займов);

h) заключение компанией договоров с аффилированными лицами продавца;

i) выпуск ценных бумаг;

j) инициирование компанией судебных разбирательств;

k) принятие основных процессуальных решений компанией и его дочерними предприятиями в рамках указанных судебных разбирательств (заключение мирового соглашения, признание иска, подача встречного иска и пр.).

При наличии у приобретаемой компании дочерних предприятий и филиалов, то все указанные ограничения также относятся к таким подразделениям.

2. Санкции за нарушение обязательств продавца

Все запреты и обязательства продавца по поддержанию предприятия в согласованном режиме должны подкрепляться санкциями за нарушение обязательств. Мы предлагаем воспользоваться следующими, предусмотренными в законе, мерами обеспечения обязательств и ответственности за нарушение обязательств:

1) взыскание неустойки с продавца в пользу покупателя;

2) внесение обеспечительной платы;

3) право покупателя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора купли-продажи (отказ от сделки);

4) возмещение убытков.

2.1 Взыскание неустойки.

Размеры неустойки (штрафа) определяются в твердой денежной сумме и лучше, если они будут как-то соизмеримы с ценой доли (акций). При установлении слишком высокой неустойки возникает риск снижения ее размера в случае вынесения спора на рассмотрение суда. Вместе с тем, довольно сложно прогнозировать сумму потерь покупателя от того или иного нарушения и по этой причине сторонам обычно не просто договариваться о денежном размере санкции. Чаще всего мы предлагаем установить единую ставку неустойки за любое и за каждое нарушение обязательств, без ограничения общей суммы.

2.2 Внесение обеспечительной платы.

Данный вид обеспечения обязательства используется совместно с неустойкой, а не как самостоятельный механизм. Продавец или иное лицо, обязано передать покупателю некоторую денежную сумму (обеспечительную плату) в качестве обеспечения за нарушение денежного обязательства продавца в виде оплаты неустойки. То есть, если продавец не оплачивает неустойку, которую он обязан уплатить за нарушение какого-либо условия договора, покупатель присваивает сумму обеспечительной платы в размере неоплаченной неустойки. При отсутствии оснований для оплаты неустойки, деньги обеспечительной платы подлежат возврату продавцу. На практике бывает затруднительно принудить продавца до продажи объекта внести на расчетный счет покупателя какие-то деньги, поэтому предлагается, чтобы стороны заранее согласовали в договоре, что покупатель вправе удерживать первый транш или последующие платежи за доли (акции) в этой сумме в качестве обеспечительной платы. В итоге, в случае нарушения продавцом запрета осуществлять определенные действия и отказа от оплаты неустойки, продавец недополучит часть цены доли (акций) в размере неоплаченной им неустойки.

2.3 Отказ от покупки.

Отказ от покупки или сделки не является по сути санкцией, тем не менее также побуждает продавца воздержаться от нарушения условий договора о несовершении запрещенных действий до передачи компании покупателю. При наличии такого условия, покупатель имеет право отказаться от сделки, если продавец, например, без согласия покупателя передаст третьим лицам какой-либо существенный актив компании. При этом, покупатель будет вправе требовать возврата оплаченной на тот момент части цены доли (акций).
Если договор будет предусматривать право покупателя удерживать часть цены доли (акций) в качестве обеспечительной платы покупателя, то при расторжении договора покупателю не нужно будет добиваться возврата оплаченных ранее денег за доли (акции).

2.4 Возмещение убытков.

Нарушение продавцом обязательств не совершать определенные действия до передачи компании покупателю повлечет право покупателя или компании требовать от продавца вернуть уплаченные деньги, переданные активы или возместить убытки за свой счет. Возмещение убытков покупателя производится в части непокрытой неустойкой (оплачивается разница между общей суммой убытков и оплачиваемой неустойкой).

2.5 Проверка покупателем исполнения обязательств продавца.

Любые виды обеспечения исполнения обязательств предполагают проведение проверки покупателем фактического исполнения обязательств в течение определенного в договоре срока. Просрочка проверки продавцом в установленный срок или в разумный период может лишить возможности требовать оплаты неустойки и возмещения убытков путем обращения в суд. В качестве проверочных мероприятий предлагается обязать продавца уведомлять о совершении сделок и иных действий в письменном виде и представлять копии применимых документов или размещать их в информационной комнате.

07 Сентября 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ОТЛАГАТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ ПО ДОГОВОРУ КУПЛИ И ПРОДАЖИ ДОЛИ (АКЦИЙ)

1. Договор с отлагательными условиями

Сделки купли и продажи доли (акций) предприятий не всегда совершаются в течение какого-то краткого периода времени. Покупатель и продавец обычно заключают договор купли-продажи доли (акций) с целью скрепить договоренности по купле и продаже объекта и включают в текст договора ряд, так называемых отлагательных условий, которые стороны обязаны выполнить до фактической передачи доли (акций).

В соответствии с законами Казахстана договор с отлагательными условиями рассматривается как сделка под условием или как условная сделка. Сделка под условием, это сделка, в которой возникновение или прекращение основных прав и обязанностей сторон поставлено в зависимость от наступления или ненаступления определенных условий. Условия должны относиться к будущему. Условием может быть только такое обстоятельство, наступление которого вероятно, но не обязательно. При сделке, заключенной под отлагательным условием, права и обязанности сторон по купле и продаже доли (акций) вступают в силу не в момент совершения сделки, а при наступлении условия.

Ниже примеры часто встречающихся на практике отлагательных условий по договору купли и продажи доли (акций).

1) Получение разрешения компетентного органа на переход (передачу) права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования;

2) Получение согласия антимонопольного органа на экономическую концентрацию;

3) Получение корпоративных одобрений сделки (положительные решения органов управления покупателя и продавца на покупку и продажу компании и заключение договора купли-продажи доли (акций));

a. Погашение или реструктуризация займа;

b. Расторжение договоров с аффилированными лицами продавца;

c. Продление лицензий, разрешений, сертификатов и свидетельств;

d. Продажа определенного имущества;

e. Выделение подразделения предприятия;

f. Приведение в порядок правоустанавливающих документов в отношении недвижимого имущества;

5) Выкуп доли (акций) миноритарных участников (акционеров) компании;

6) Завершение (прекращение) определенного судебного разбирательства;

7) Получение согласия супругов продавца и покупателя.

Каждая из сторон обязана выполнить свои отлагательные условия, предусмотренные в договоре. Если какое-либо условие хоть и должно быть выполнено одной из сторон, но не может быть завершено или полностью соблюдено без помощи другой стороны, в договоре предусматривается обязанность другой стороны или компании оказывать содействие в выполнении данного условия, с описанием конкретных действий, которые необходимо предпринять другой стороне. Например, в целях получения согласия на экономическую концентрацию покупателю надлежит собрать и представить в государственный орган сведения и документы, имеющиеся в распоряжении компании (объекта продажи) и продавца. Требуется также активное участие продавца и компании и взаимодействие всех сторон при подготовке заявления и представляемых в антимонопольный орган сведений и документов.

2. Срок выполнения отлагательных условий

Каждое условие выполняется на практике в разные сроки, но в договоре устанавливается единый срок и конечная дата, до наступления которой все отлагательные условия подлежат выполнению и завершению. После наступления такой даты или выполнения всех условий (если условия будут выполнены раньше согласованного срока) стороны переходят на следующий этап сделки – завершение сделки путем оплаты за доли (акции) и передача доли (акций). Срок выполнения отлагательных условий устанавливается с учетом времени, необходимого для выполнения наиболее длительного условия. Как правило, много времени занимает получение государственного разрешения, от одного до трех месяцев, а то и больше, если срок будет прерван по какой-либо причине.

3. Последствия невыполнения отлагательных условий в срок

Предлагается следующая конструкция определения последствий при невыполнении отлагательных условий в течение отведенного в договоре срока.

Вариант 1.

Продавец или покупатель, выполнивший все свои условия, вправе по своему выбору:

продлить срок выполнения условий другой стороны на дополнительный срок; либо
расторгнуть договор в одностороннем порядке путем направления уведомления другой стороне (договор расторгается в день направления уведомления).

Если отлагательное условие продавца/покупателя не будет выполнено в течение дополнительного срока, то

не нарушившая сторона имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке путем направления уведомления другой стороне (договор расторгается в день направления уведомления), либо
договор считается расторгнутым по соглашению сторон в день истечения дополнительного срока.

Стороны сделки также могут предусмотреть совместное согласование вопроса и срока продления срока выполнения условия другой стороны. При этом, в случае отсутствия согласия сторон в течение, например 10 дней, а также при невыполнении условия в период дополнительного срока, договор рассматривается прекращенным по соглашению сторон.

Вариант 2.

В случае, если отлагательное условие продавца или покупателя не будет выполнено в течение первоначального срока, то договор купли-продажи расторгается по соглашению сторон (автоматически, на основании условий договора о прекращении договора). Договор рассматривается как расторгнутый по соглашению сторон в день истечения крайней даты выполнения отлагательных условий.

Некоторые отлагательные условия являются ответственностью обеих сторон, либо, как в случае с государственными разрешениями, не всегда зависят от действий покупателя или продавца. В этом случае продление срока выполнения такого условия и установление оснований для прекращения договора осуществляется с учетом создавшейся ситуации. К примеру, в договоре предусматривается повторное представление заявления (ходатайства), корректировка представленных документов, новый срок для выполнения отлагательных условий с учетом подачи нового заявления в государственный орган и обоюдное согласование даты и оснований для прекращения договора по соглашению сторон.

4. Протокол о выполнении отлагательных условий

Нередко сторон сделки подписывают протокол о выполнении отлагательных условий, но в большинстве случаев наличие такого документа желательно и даже необходимо. Протокол выполняет следующие задачи:

фиксирует согласие сторон на выполнение отлагательных условий и минимизирует риски оспаривания выполнения какого-либо из условий. Факт выполнения или завершения выполнения по результатам или по представленным документам некоторых условий порой не так очевиден;
стороны согласовывают подписанием протокола переход на этап завершения сделки, если все отлагательные условия были выполнены ранее назначенного срока;
протокол является документом, подтверждающим вступление в силу части договора купли-продажи доли (акций) касательно передачи доли или акций и готовность сторон начать выполнять условия данной, второй, части договора. Подобное письменное подтверждение может потребоваться нотариусу, регистрирующему государственному органу или регистратору ценных бумаг.

Форма протокола согласовывается заранее сторонами и прикладывается к договору купли-продажи доли.

5. Освобождение сторон от обязанности выполнения отлагательных условий

Расторжение договора из-за невыполнения некоторых отлагательных условий, как правило, нежелательный итог для обеих сторон сделки. Поэтому стороны предусматривают в договоре право одной стороны освободить другую сторону от исполнения ее отлагательных условий. Наличие такой нормы в договоре помогает избежать автоматического прекращения договора при невыполнении отлагательного условия в указанный срок. Например, сторонам разумнее завершить сделку чем расторгать ее, когда все действия по продлению лицензии обязанной стороной выполнены и необходимо лишь дождаться фактического продления лицензии государственным органом. Либо, в том случае, когда по причине обжалования решения суда противной стороной судебный процесс остался не завершенным до даты выполнения отлагательных условий, целесообразно предоставить возможность не нарушившей стороне договора принять решение о завершении сделки с учетом перспектив суда и негативных последствий судебного решения.

По правилам закона освобождение от обязанности выполнения отлагательных условий должно рассматриваться как односторонний отказ от выполнения обязательств, либо как прекращение обязательств, совершенные по соглашению сторон на основании договора.

6. Ответственность за невыполнение отлагательных условий

Ответственность за нарушение сроков выполнения отлагательных условий применяется по усмотрению сторон сделки. В нашей практике были случаи заключения договоров купли-продажи доли (акций) как с ответственностью за невыполнение отлагательных условий, так и без условий о привлечении к ответственности сторон. Невыполнение отлагательного условия, это по сути, срыв сделки и вполне справедливо потребовать от нарушителя компенсировать затраченное время и деньги пострадавшей стороны.

В качестве меры ответственности мы рекомендуем сторонам установить неустойку. В некоторых случаях применялась такая мера ответственности, как оплата неустойки покупателем в размере суммы первого транша цены доли (акции). При этом, сумма аванса или транша за объект продажи, уплаченная до даты выполнения отлагательных условий удерживалась как неустойка и не возвращалась покупателю.

При определении суммы неустойки участники сделки осуществляют расчет с учетом расходов, которые они понесли или понесут в связи с подготовкой к сделке и заключением сделки. Иногда сумма неустойки, рассчитанная с учетом расходов, увеличивается на сумму штрафа с целью стимулировать обе стороны к выполнению отлагательных условий в установленный срок.
Следует учесть, что к неустойке применяются все правила главы 20 Гражданского кодекса РК об ответственности, в том числе нормы об ограничении и об освобождении от ответственности должника.

7. Нотариальное заверение договора при наличии отлагательных условий

Закон требует, чтобы договор купли и продажи доли в товариществах с ограниченной ответственностью с участием физических лиц заверялся нотариусом. Проект договора, предложенный для заверения нотариусу, где не совсем наглядно выражены условия купли-продажи, а доли передаются покупателю по истечении определенного периода времени, либо могут не передаваться вообще, неоднозначно воспринимается нотариусами и многие нотариусы попросту отказываются от заверения такого договора. Кроме того, даже при заверении нотариусом подобной сделки много вопросов к договору возникает у государственного органа по регистрации юридических лиц. Государственный орган вправе отказать в перерегистрации юридического лица, если посчитает, что заявитель представил документ, который по мнению его сотрудников не может рассматриваться как полноценный договор купли-продажи доли.

В практике купли-продажи предприятий известны 3 варианта решения данной проблемы. Ни один из вариантов, на наш взгляд, не является удачным решением, но предлагается рассматривать их в качестве практических рекомендаций до изменения соответствующего закона.

Вариант 1: Заключение договора купли-продажи доли (акций) с отлагательными условиями, к которому прилагается форма краткого договора купли-продажи доли (акций). Текст проекта прилагаемого (второго) договора согласовывается сторонами при подписании основного договора купли-продажи доли (акций). После выполнения отлагательных условий, в рамках завершения сделки, стороны заключают и заверяют у нотариуса второй договор купли-продажи доли, который представляется в управление по регистрации юридических лиц в целях перерегистрации товарищества.

Вариант 2: Заключение и заверение у нотариуса договора купли-продажи с отлагательными условиями. Данный договор представляется в управление по регистрации юридических лиц в целях перерегистрации товарищества после выполнения отлагательных условий. Текст договора составляется таким образом, чтобы обеспечить полную ясность в вопросах купли-продажи и передачи доли. Документом, подтверждающим выполнение отлагательных условий и переход на этап передачи доли, является подписанный сторонами протокол выполнения отлагательных условий. Подписанный протокол представляется совместно с подписанным и заверенным договором в целях государственной перерегистрации товарищества.

Вариант 3: Разделение договора купли и продажи доли на 2 части — на часть с отлагательными условиями и на часть, содержащую условия об оплате (части оплаты) и о передаче доли. Обе части договора заверяются у нотариуса, но поочередно. Вначале нотариус заверяет первую часть договора, а затем после выполнения отлагательных условий заверяется вторая часть договора. Обе части как единый договор купли-продажи доли представляются в управление по регистрации юридических лиц в целях перерегистрации товарищества после выполнения отлагательных условий.

30 Августа 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ЗАВЕРШЕНИЕ СДЕЛКИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ДОЛИ — ПАМЯТКА

Завершение сделки купли-продажи доли или акций является окончательным или завершающим этапом купли-продажи доли (акций). По существу, завершение сделки включает, кроме подписания документов по сделке, оплату за доли (акции), передачу доли (акций), передачу имущества компании, а также выполнение других организационных мероприятий по передаче компании покупателю. Ниже мы предлагаем памятку для применения сотрудниками и юристами сторон при завершении сделки купли-продажи доли в товариществах с ограниченной ответственностью (далее – Товарищество)₁.

1. Порядок действий при завершении сделки

Стороны сделки устанавливают следующий порядок или последовательность действий в целях завершения сделки:

согласование между сторонами документов и вопросов по завершению сделки;
определение даты завершения сделки;
определение места проведения процедуры завершения сделки;
процедура завершения сделки.

1.1 Согласование между сторонами документов и вопросов по завершению сделки.

Данный этап предусматривает выполнение следующих действий:

1) Определение договоров и иных документов, которые подлежат заключению в процессе завершения сделки (далее – Документы по сделке);

2) Проверка всех документов, подлежащих подготовке в рамках выполнения предварительных условий сделки;

3) Проверка текста государственных разрешений на совершение сделки;

4) Обмен между сторонами и проверка корпоративных документов об утверждении сделки и Документов по сделке;

5) Обмен между сторонами и проверка документов, подтверждающих полномочия лиц, подписывающих Документы по сделке;

6) Определение лиц, назначаемых в качестве органов Товарищества и реквизиты таких лиц;

7) Согласование между сторонами процедуры и порядка действий в день (в дни) завершения сделки;

8) Согласование порядка передачи имущества Товарищества покупателю и составление документов в связи с передачей имущества (составление списка имущества, акта приемки, порядок осмотра, опечатывания и т.п.);

9) Согласование порядка передачи документов Товарищества покупателю и составление документов в связи с передачей документов (составление списка документов, акта приема и передачи документов, подготовка оригиналов учредительных документов, лицензий, генеральных доверенностей, оригиналов и фотокопии договоров и т.п.);

10) Согласование порядка замены ЭЦП, передачи данных интернет-банкинга, электронных ключей, паролей, учетных записей, токенов, обеспечение доступа к бухгалтерской программе 1С;

11) Согласование порядка передачи объектов и предметов интеллектуальной собственности;

12) Согласование даты и времени передачи денег на счетах Товарищества;

13) Проверка возможности соблюдения и выполнения всех условий договора купли-продажи доли об оплате за доли в указанные сроки, в том числе наличие и правильность банковских реквизитов, возможность подписания платежного поручения всеми уполномоченными лицами;

14) Проверка отсутствия оснований для отказа в перерегистрации Товарищества, предусмотренных в законе;

15) Проверка порядка оплаты налогов по сделке;

16) Согласование порядка перерегистрации Товарищества в связи с передачей доли покупателю (онлайн, оффлайн, определение лица, ответственного за формирование пакета документов по перерегистрации Товарищества и перерегистрацию Товарищества);

17) Проверка текста подписываемых сторонами Документов по сделке, в том числе реквизитов сторон, подписантов, сведений для уведомлений сторон, наличие всех приложений к договору купли-продажи доли;

18) Проверка наличия всех подписантов Документов по сделке;

19) Распечатка требуемого количества копий Документов по сделке.

1.2 Дата завершения сделки.

Дата завершения сделки определяется сторонами после выполнения всех отлагательных условий договора купли-продажи доли и согласования между сторонами вопросов по завершению сделки.

1.3 Место проведения процедуры завершения сделки.

Выбор места определяется с учетом логистики, удобства для сторон и рекомендаций юристов продавца и покупателя. В зависимости от характера сделки, встречи в связи с завершением сделки могут проводиться одновременно или в разное время, в одном месте или в нескольких местах.

1.4 Процедура завершения сделки.

В день завершения сделки стороны подписывают Документы по сделке и передают другим сторонам ряд согласованных для передачи документов.

Контрольный перечень документов и мероприятий для завершения сделки купли-продажи доли.

1) Оригиналы решений и протоколов уполномоченных органов продавца о продаже доли;

2) Оригиналы решений и протоколов уполномоченных органов сторон сделки об утверждении сделки;

3) Оригиналы доверенности и иные документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих Документы по сделке;

4) Согласованный сторонами проект договора купли-продажи доли и иных подписываемых на дату завершения Документов по сделке;

5) Согласованные между покупателем и продавцом проекты решений органов Товарищества о внесении изменений в устав Товарищества (в связи со сменой участников Товарищества и (или) размера долей) , о прекращении полномочий текущих органов Товарищества и о назначении новых органов Товарищества;

6) Доверенность, выданная уполномоченному лицу для осуществления государственной перерегистрации Товарищества;

7) Печати Товарищества и печати сторон договора;

8) Справка об отсутствии обременения на доли, выданная накануне или в день завершения сделки;

9) Справка о зарегистрированном юридическом лице (Товариществе) и филиале, выданная накануне или в день завершения сделки;

10) Оригиналы документов, составленных и полученных в целях выполнения предварительных условий договора купли-продажи доли.

2. Нотариальное заверение договора купли-продажи доли

В случае, если сделка предполагает нотариальное заверение договора купли-продажи доли, то до даты завершения сделки следует выполнить ряд дополнительных действий и мероприятий.

В рамках и в период согласования между сторонами документов и вопросов по завершению сделки, как это описано в подпункте 1.1 выше, уполномоченные лица сторон договора купли-продажи доли:

a) согласовывают с нотариусом тексты договора купли-продажи доли и форму других представляемых нотариусу документов, а также согласовывают со сторонами и с нотариусом процедуру подписания и заверения договора купли-продажи доли;

b) за день или в день подписания договора у нотариуса обеспечивают подписание супругами сторон договора купли-продажи доли (физического лица) и нотариального заверения согласия на продажу и согласия на покупку доли;

c) все документы, которые будут согласованы с нотариусом надлежит включить в список Документов по сделке и подготовить ко дню завершения сделки.

Примечание:

Нотариусы обычно предлагают сторонам подготовить и представить документы по имеющемуся у нотариуса списку, который, как правило, не оспаривается. Также, проект договора купли-продажи доли, предлагаемый для заключения нотариусом, скорее всего, будет существенно отличаться от проекта договора купли-продажи составленного и согласованного сторонами сделки. Рекомендуем уполномоченным лицам начать согласовывать список представляемых документов и текст договора купли-продажи доли с нотариусом задолго до даты завершения сделки.

₁ Для примера на основе сделки, по которой продаются 100% доли и где продавец и покупатель являются казахстанскими юридическими иди физическими лицами.

23 Августа 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ЦЕНА ПОКУПКИ БИЗНЕСА. КОРРЕКТИРОВКА ЦЕНЫ ПОКУПКИ

Существуют два основных способа определения цены продажи бизнеса или предприятия. В первом случае стороны определяют цену продажи объекта или цену сделки изначально и не меняют ее до завершения сделки купли-продажи объекта. Это так называемый Locked Box Method или метод закрытого или захлопнутого ящика. Во втором случае стороны согласовывают первичную цену, но могут изменить ее до завершения сделки в зависимости от ситуации (Completion Account). Выбор способа определения цены объекта зависит от многих факторов. Например, продавец может поставить условие не менять цену сделки до конца завершения сделки. Иногда у сторон нет выбора кроме как согласиться на изменяемую цену сделки. При этом, если покупатель завершает свою проверку до заключения договора купли-продажи и стороны на тот момент фиксируют цену, то при такой ситуации цена будет рассматриваться как изначально зафиксированная цена продажи.

Для чего покупатель и продавец меняют цену продажи после заключения договора купли-продажи? Продавец практически всегда при обсуждении цены бизнеса указывает на события или обстоятельства, которые увеличат в будущем стоимость компании. Казалось бы разумнее покупателю в ответ дождаться того момента, когда наступят (или не наступят) обещанные события, либо того момента, когда появится больше сведений для более точного прогнозирования рисков. Но зачастую позиция продавца или обстоятельства не позволяют ждать, поэтому стороны предпочитают заключить сделку и позже скорректировать цену в зависимости от того или иного события или обстоятельства.

Устанавливать фиксированную цену желательно тогда, когда приобретаемая компания не финансируется за счет банковских или иных займов, имеет достоверную и хорошо прогнозируемую финансовую историю, не имеет филиалов и дочерних компаний и не заключала множества сделок со своими аффилированными лицами. Фиксировать цену покупки не рекомендуется при следующих фактах и обстоятельствах:

• периодическое изменение размера доходов и расходов компании по причине сезонности или выполнения контрактных обязательств;

• наличие текущего судебного процесса, который может привести к существенным расходам;

• предстоит продление или реструктуризация банковского займа;

• ожидается заключение важного контракта;

• доходы компании во многом зависят от выполнения своих обязательств контрагентами;

• размер доходов или финансовые показатели компании могут снизиться в период до завершения сделки;

• длительный период между заключением сделки и завершением сделки.

Изменения, влияющие на цену сделки

При осуществлении сделок с изменяемой ценой, как правило, проходит некоторое время с даты заключения договора купли-продажи объекта и до завершения сделки, а окончательная цена объекта определяется и оплачивается непосредственно до даты завершения сделки. До даты определения окончательной цены в компании происходят различные изменения, которые нужно учесть в новой цене сделки. Изменения, снижающие цену сделки, делятся в целях корректировки цены на 2 типа — согласованные прогнозируемые изменения и несогласованные изменения. Согласованные изменения, как правило, не влияют на цену покупки или влияют незначительно.

К числу согласованных изменений относятся все расходы компании, которые осуществляются в рамках обычной деятельности компании, а также другие, отдельно оговоренные по договору расходы, такие как оплата процентов по займу и основной суммы займа, бонусы руководству компании, распределение дивидендов, внутригрупповые платежи по текущим контрактам и другие расходы, не связанные с обычным видом деятельности предприятия.

Все остальные платежи и потери относятся к несогласованным изменениям. Несогласованные изменения являются основанием для (а) получения согласия покупателя на изменения (сделку) и (б) снижения цены сделки по заранее оговоренной формуле, принципу или согласованным правилам расчета. Стороны также вправе предусмотреть в договоре купли-продажи события, которые увеличивают цену продажи объекта.

Расчет окончательной цены обычно производится на основании и с учетом финансовой отчетности компании, сформированной на дату определения новой цены (аудированного или неаудированного по выбору сторон).

Преимущества и недостатки фиксированной цены для продавца и покупателя

На первый взгляд метод фиксированный цены является предпочтительным выбором для продавца, но в некоторых случаях продавец может просить или согласиться на изменяемую цену сделки.

Преимущества для продавца:

• установленная изначально цена сделки не меняется и не зависит от ситуации в компании и на рынке;

• простота исполнения; меньше расходов по сделке; не требуется затрачивать время и деньги на согласование событий и обстоятельств, влияющих на цену в момент подписания договора и на рассмотрение и обсуждение событий и обстоятельств, фактически возникших на момент завершения сделки (в том числе и с привлечением финансового консультанта); отсутствуют основания для потенциального спора с покупателем по цене сделки.

Недостатки для продавца:

• цена продажи объекта не будет отражать добавленную стоимость, возникшую от усилий и активности продавца до начала продажи, но не выраженную на дату заключения сделки;

• отсутствие компенсации за доходность компании, выросшую в период с даты заключения сделки и до даты завершения сделки.

Преимущества для покупателя:

• установленная изначально цена сделки не меняется и не зависит от ситуации в компании и на рынке;

• желание покупателя принять фиксированную цену создает преимущества перед другими потенциальными покупателями того же объекта.

Недостатки для покупателя:

• покупатель не сможет ссылаться на негативные изменения в компании и на рынке, произошедшие с даты заключения сделки с целью снижения цены;

• продавец будет вынужден потратить больше времени и денег на более детальную проверку компании до заключения сделки;

• риск переплаты за объект из-за недостатка информации и появления новых событий и обстоятельств;

• риск ухудшения бизнеса и финансовых показателей компании за период до завершения сделки.

Другие вопросы, которые следует рассмотреть и учесть при определении цены покупки объекта

Текущие платежи и остаток денег на счете

Такие параметры как задолженность перед банками, внутригрупповые долги, объемы продаж, размер обязательств компании перед контрагентами и остаток денег на счете, будут изменяться в период исполнения сделки. На расчет стоимости компании влияет также договоренность сторон о том, когда продавец прекращает, а покупатель начинает нести расходы по деятельности компании. Если покупатель не учтет в договоре купли-продажи дату начала оплаты по обязательствам перед третьими лицами, то ему придется, например, за свой счет длительное время оплачивать старые и новые счета, выставленные аффилированными лицами компании по внутригрупповым обязательствам.

Изменение цены продажи после завершения сделки

Закон разрешает снижение цены сделки в течение некоторого периода времени после передачи предприятия, а в ряде случаев прямо указывает, что цена сделки может или должна быть снижена, при обнаружении недостатков компании после покупки. Но в законе нет предписания о том, на какую сумму допускается снижение цены предприятия. В то же время, сторонам договора не просто найти компромисс по новой цене сделки при обнаружении того или иного недостатка. Мы обычно рекомендуем сторонам снижать цену на размер фактических потерь (оплаты), включая расходы по оплате услуг консультантов, а также начислять проценты по применимой годовой базовой ставке Национального банка РК со дня обнаружения недостатка и до даты компенсации потерь продавцом.

Налоги

Обычно каждая сторона оплачивает свои налоги самостоятельно, но цена сделки может включать или не включать подоходный налог от прироста стоимости объекта, НДС и индивидуальный подоходный налог у источника выплаты. Во избежание споров по цене объекта стороны сделки обязаны обсудить применение того или иного налога, за чей счет, в какой момент и каким образом оплачивается каждый из таких налогов.

18 Августа 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ОПЛАТА ЦЕНЫ СДЕЛКИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ПРЕДПРИЯТИЯ

Эскроу-счет в коммерческом банке

Одним из способов оплаты за доли (акции) в компании или за иное имущество по сделкам купли-продажи предприятий является оплата через эскроу-счет₁ в казахстанском коммерческом банке.

Вопросы сроков оплаты и передачи имущества часто становятся предметом споров между продавцом и покупателем. Применение эскроу-счета является действенным способом разрешения спорных ситуаций и реализации намерений сторон. С помощью эскроу-счета стороны могут предусмотреть следующее:

1) продавец не получит оплату пока не передаст покупателю объект продажи. В то же время, продавец передает покупателю объект продажи не опасаясь, что деньги не поступят на счет продавца;

2) оплата за объект продажи осуществляется в кратчайший срок после передачи доли, акций или другого имущество, либо в иной согласованный между сторонами сделки срок;

3) при рассрочке платежа, риск неполучения последующих платежей за объект продажи существенно снижается. Все деньги за доли (акции) и другое имущество поступают на эскроу-счет заранее, до даты платежей.

Договор эскроу-счета заключается между банком, покупателем (плательщиком) и продавцом (получателем). Эскроу-счет открывается банком на имя покупателя, который депонирует согласованную сумму на эскроу-счет без права совершения покупателем расходных операций до наступления или выполнения им условий, определенных договором эскроу-счета. Поступившие на эскроу-счет деньги блокируются банком и ни та, ни другая сторона не могут ими распоряжаться до тех пор пока не будут соблюдены или выполнены согласованные условия или не закончится срок действия режима эскроу-счет.

Стороны сделки должны будут согласовать между собой и с банком условия при наступлении которых деньги с эскроу-счета переводятся на счет продавца. Условия могут быть самые разные, например, представление в банк договора купли-продажи доли и справки с e-gov.kz, подтверждающую передачу доли на имя покупателя или подписание сторонами протокола о выполнении условий сделки. Основное условие, это чтобы условия раскрытия эскроу-счета и передачи денег были простыми и понятными для банка.

В договоре эскроу-счета предусматривается срок для передачи денег. Обычно это окончательный срок для наступления, указанного в договоре купли-продажи события, являющегося основанием для платежа, плюс несколько дней для непредвиденных случаев. Если условия для передачи денег продавцу не будет выполнены, то после истечения окончательного срока деньги возвращаются обратно покупателю и договор эскроу-счета расторгается.

На деньги, находящиеся на эскроу-счете, не допускается наложение ареста и обращение взыскания по требованиям третьих лиц, кроме как в случаях, когда у сторон сделки возникают споры по условиям эскроу-счета и суд принимает решение наложить арест или распорядится деньгами как-то иначе.

Если стороны или одна из сторон сделки является иностранной компанией, то договор об эскроу-счете может быть заключен с иностранным банком по законам страны банка или английского права.

Недостатки механизма оплаты через эскроу-счет:

1) иногда уходит достаточно много времени на согласование условий раскрытия эскроу-счета и условий договора эскроу-счета с банком;

2) усложнение условий передачи денег продавцу приводит обычно к появлению ответных условий со стороны банка. Стороны сделки не всегда могут соблюсти новые требования банка;

3) правила валютного регулирования не позволяю применить эскроу-счет при оплате за имущество иностранной валютой.

₁ Способ платежа аналогичный эскроу-счету применяется при депонировании денег нотариусу и при передаче денег на хранение юридическому консультанту, где эскроу-агентом выступает, соответственно, нотариус или юридический консультант. Здесь описывается, предусмотренный законодательство Казахстана, механизм эскроу-счета как банковский счет и как банковская услуга.

08 Августа 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

ОПЛАТА ЦЕНЫ СДЕЛКИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ПРЕДПРИЯТИЯ

Аванс, предварительная оплата и рассрочка платежа

Аванс

При купле и продаже компаний не всегда получается оплатить и получить все деньги сразу. Продавец иногда вынужден соглашаться на аванс или предварительную оплату за объект продажи. По сделке с условием аванса цена покупки выплачивается продавцу двумя или более платежами (траншами). Доли (акции) передаются покупателю после оплаты последнего транша. Все авансовые платежи засчитываются в счет оплаты общей цены покупки. Если по каким-либо причинам сделка купли-продажи не состоится, то все оплаченные до этого суммы подлежат возврату покупателю. Стороны вправе предусмотреть в договоре уплату продавцом процентов, начисленных на полученный аванс за период до возврата денег.

Реализации сделки с предоплатой осложняется необходимостью предоставления покупателем и оформления обеспечения последующих платежей за доли (акции). На практике применяются следующие виды обеспечения:

1) гарантия материнской компании;

2) гарантия или поручительство физического лица;

3) залог недвижимого имущества;

4) гарантия банка.

Указанные виды обеспечения платежа используются также в комбинированном виде.

Стороны уделяют достаточно много внимания обсуждению и рассмотрению предложенных вариантов обеспечения платежа и механизма их реализации. Продавец должен разобраться в качестве предложенного актива и понять, насколько сложно будет получить доступ к имуществу или к деньгам в случае непоступления оплаты за доли (акции). Обеспечение принимается продавцом в большей степени для подтверждения серьезности намерений покупателя (готовность расстаться с личным имуществом или частью бизнеса в случае неполучения им ожидаемых сумм для оплаты доли или акций). Для продавца гораздо важнее оценить риски получения последующих оплат прежде чем соглашаться на предложенное обеспечение.

Договор купли-продажи доли (акций) должен содержать условия реализации каждого вида обеспечения. Например, если покупатель предоставляет гарантию банка, то текст гарантии банка согласовывается с банком и прикладывается к договору в виде приложения. Дополнительно описывается механизм оплаты (зачета) неоплаченной суммы за счет гарантии и условия вторичного обращения к гарантии.

Последствия неоплаты части доли (акций) и отказа от передачи доли (акций):

1) Неоплата первого платежа за предмет продажи влечет незамедлительное расторжение договора купли-продажи доли (акций) с возмещением убытков продавца или без, по усмотрению сторон.

2) Неоплата любого следующего транша от общей цены в установленный срок позволяет продавцу по его усмотрению требовать расторжения договора, возврата ранее оплаченной суммы и возмещения убытков.

3) В случае, если покупатель оплатит всю цену покупки, но продавец не передаст в согласованный срок доли (акции), то покупатель вправе получить обратно цену покупки в полном размере, либо требовать передачи доли (акции) путем обращения в суд или в арбитражный суд (в зависимости от установленного порядка рассмотрения споров). Если это предусмотрено договором купли-продажи, то продавец оплачивает покупателю неустойку, начисленную в период со дня получения предоплаты и до даты возврата денег. Неустойка за пользование чужими деньгами оплачивается даже при отсутствии в договоре такого условия на основании закона, но исходя из применимой базовой ставки Национального банка РК.

Рассрочка платежа

Довольно часто в сделках купли-продажи предприятий применяется такой способ оплаты как рассрочка платежа. В большинстве случаев этот способ используется тогда, когда покупатель не имеет всех средств на момент покупки, но способен найти приемлемое обеспечение и готов оплатить премию за предмет покупки. Другие примеры из практики:

1) Покупатель не уверен в своем решении о покупке и просит у продавца до завершения сделки предоставить доступ к компании, чтобы убедиться в способности компании генерировать заявленный доход, в достоверности цифр по объему продаж и иных финансовых показателей компании;

2) Покупатель намерен использовать разрешения, оборудование и иные ресурсы приобретаемой компании с целью компенсации части цены покупки за счет дохода от продаж приобретаемого им объекта;

Сделка с рассрочкой платежа за доли (акции) одна из наиболее сложных сделок купли-продажи компаний с точки зрения юридической проработки и оформления, так как кроме прочих условий договор должен содержать 4 следующих основных элемента:

1) гарантии платежа каждого транша (обеспечение) и последствия неоплаты;

2) действенный механизм одностороннего расторжения договора и возврата доли (акций) в случае неоплаты цены доли (акций);

3) механизм передачи имущества компании покупателю и возврата имущества продавцу в случае возврата доли (акций) продавцу;

4) ответственность покупателя за причинение ущерба продавцу в период владения компанией (если не поступит оплата и сделка не состоится).

В качестве гарантий платежа за доли (акции) используются те же способы обеспечения как и по договору с предварительной оплатой (гарантия банка, поручительство физического лица, залог доли (акций) и другие).

Правовым основанием для регистрации возврата доли (акций) являются условия договора купли-продажи доли (акций) и другие документы, которые были сформированы и подписаны в связи с неоплатой за доли (акции). Рекомендуется заранее согласовать окончательный текст договора купли-продажи акций в части оснований и процедуры возврата акций с регистратором акций (АО «Единый регистратор ценных бумаг») при несоблюдении покупателем условий о своевременной оплате за акции. Применительно к хозяйственным товариществам, во избежание споров между покупателем и продавцом и с управлением по регистрации недвижимости и юридических лиц, целесообразно рассмотреть возможность до заключения договора купли-продажи доли перевести учет долей и регистрацию передачи доли регистратору ценных бумаг (АО «Единый регистратор ценных бумаг»).

Установление форм и размера ответственности за действия покупателя в период владения и управления компанией во многом зависит от вида деятельности компании. Как опция, часть предварительной оплаты за доли (акции) удерживается покупателем некоторое время в целях выявления ущерба и в качестве последующей компенсации за причиненный ущерб. Другой вариант, при продаже продавец оставляет за собой минимальный пакет долей (акций) и получает право назначения второго директора или члена исполнительного органа, который будет иметь право второй подписи при распоряжении деньгами и имуществом компании.

Следует ожидать, что текст договора купли-продажи с рассрочкой платежа будет объемным и непростым для чтения и обсуждения.

Последствия неоплаты части доли (акций) и отказа от передачи доли (акций).

Неоплата цены доли (акций) влечет те же последствия, что и при договоре с авансовыми платежами, за исключением следующего ограничения – в случае, если покупатель оплатит более 50% от цены покупки и откажется вернуть доли (акции) по требованию продавца в связи с просрочкой оплаты следующего транша, то в случае спора суд может не поддержать продавца и отказаться вернуть доли (акций) продавцу. Продавцу в этом случае придется ждать полной оплаты, начислять неустойку и пени, либо обращаться в суд с требованием оплаты невыплаченной суммы и убытков за счет другого имущества покупателя.

02 Августа 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: ПОКУПКА И ПРОДАЖА БИЗНЕСА

КАК ОБЕСПЕЧИТЬ ОДНОВРЕМЕННОСТЬ ПРОЦЕССА ОПЛАТЫ ЗА ДОЛИ И ПЕРЕДАЧИ ДОЛИ?

При купле-продажи доли или акций продавец и покупатель, как правило, заинтересованы в одновременной передаче денег и доли. Обеспечить полную синхронность невозможно, но стороны сделки могут максимально сблизить процессы по времени путем применения специального метода. Данный метод предусматривает соблюдения сторонами определенного алгоритма действий при завершении сделки. Порядок действий вкратце описывается в договоре купли-продажи доли (акций).

Преимущества метода синхронизации процессов оплаты и передачи доли (акций) в простоте исполнения. Сторонам не нужно согласовывать и заключать дополнительные соглашения, такие как договор эскроу-счета и соглашения о расчетах. Не требуется оплачивать услуги банка и других лиц.

Рассмотрим данный способ завершения сделки на примере сделки купли-продажи доли в товариществе с ограниченной ответственностью (далее – Товарищество) с условием нотариального заверения договора. Вся процедура завершения сделки состоит из трех следующих этапов:

Этап 1: Подписание и нотариальное заверение договора купли-продажи доли.
Этап 2: Оплата за доли и передача доли.
Этап 3: Избрание новых органов Товарищества и передача документов покупателю.

Каждый этап предусматривает выполнение сторонами серии определенных последовательных действий.

Этап 1: Подписание и нотариальное заверение договора купли-продажи доли.

На этапе 1 осуществляется подготовка и подписание всех документов по сделке. Завершающим мероприятием этого этапа является подписание и нотариальное заверение договора купли-продажи доли.

Представитель или представители сторон (либо юридические консультанты) осуществляют и обеспечивают подготовку и сбор следующих документов:

решения и протоколы уполномоченных органов продавца о продаже доли;
решения и протоколы уполномоченных органов сторон сделки об утверждении сделки;
решения и доверенности о полномочиях подписантов сторон;
все документы в целях выполнения предварительных условий договора купли-продажи доли;
согласованный проект договора купли-продажи доли;
оригиналы и копии устава Товарищества;
согласованные сторонами проекты решений органов Товарищества о внесении изменений в устав Товарищества (в связи со сменой участников Товарищества и (или) размера долей), о прекращении полномочий текущих органов Товарищества и о назначении новых органов Товарищества;
доверенность, выданная уполномоченному лицу для осуществления государственной перерегистрации Товарищества;
печати Товарищества и печати сторон договора;
справка об отсутствии обременения на доли;
справка о зарегистрированном юридическом лице (Товариществе) и филиале.

До даты подписания договора купли-продажи доли уполномоченные лица:

b) за день или в день подписания договора у нотариуса уполномоченные лица обеспечивают подписание супругами сторон договора (физического лица) и нотариального заверения согласия на продажу и на покупку доли;

c) обеспечивают открытие расчетного счета продавцом и покупателем в одном банке (если такое решение будет принято сторонами);

d) назначает дату подписания и заверения договора купли-продажи доли.

В день подписания и заверения договора купли-продажи доли уполномоченные лица:

a) обеспечивают подписание и нотариальное заверение договора купли-продажи доли;

b) составляют заявление о государственной перерегистрации Товарищества и формируют пакет документов для государственной перерегистрации Товарищества;

c) обеспечивают в целях государственной перерегистрации Товарищества представление поверенным документов нарочным в территориальный ЦОН (НАО ГК «Правительство для граждан») или через веб-портал «электронного правительства» (egov.kz).

Этап 2: Передача доли и оплата доли.

Государственная перерегистрация хозяйственных товариществ занимает 1-2 рабочих дня. Подтверждением завершения перерегистрации является выдача (публикация) справки о перерегистрации Товарищества на веб-портал «электронного правительства» www.egov.kz с указанием сведений о новом участнике Товарищества (для получения сведений о размере долей участников необходим будет доступ в личный кабинет Товарищества и получение иных справок через ЭЦП руководителя). Доли в Товариществе рассматриваются переданными покупателю в момент опубликования указанной справки о государственной перерегистрации Товарищества.

В целях синхронизации действий сторон по сделке подписание и нотариальное заверение договора купли-продажи доли назначается на утреннее время. Лицо, уполномоченное продавцом, представляет документы для перерегистрации Товарищества в НАО ГК «Правительство для граждан» в тот же день, после получения им заверенного нотариусом договора купли-продажи доли. Сразу же после представления заявления о перерегистрации Товарищества копия расписки о представлении заявления и документов, выданная АО «НАО ГК Правительство для граждан», направляется покупателю долей.

В зависимости от договоренностей сторон, оплата доли покупателем производится после наступления следующих событий:

1) получение покупателем расписки ЦОН (АО «НАО ГК Правительство для граждан») о представлении заявления и документов в целях перерегистрации Товарищества;

2) получения покупателем справки о перерегистрации Товарищества и сведений из личного кабинета Товарищества в www.egov.kz, подтверждающие передачу долей на имя покупателя.

Незамедлительно после получения покупателем согласованного документа покупатель осуществляет платеж за доли на расчетный счет продавца и представляет продавцу подтвержденную банком копию платежного поручения. Если доли оплачиваются на основании расписки о представления заявления для перерегистрации Товарищества, то продавец обычно получает деньги в день подписания им договора купли-продажи доли. При оплате за доли после получения покупателем справки о перерегистрации Товарищества, платеж за доли, как правило, поступает на счет продавца на следующий день или через два дня после подписания договора купли-продажи доли.

При планировании заключения сделки рекомендуется выбирать день подписания договора купли-продажи доли таким образом, чтобы 2-3 дня из следующих дней после подписания не выпадали на выходные или праздничные дни.

Этап 3: Избрание новых органов Товарищества и передача документов покупателю.

В день поступления денег на счет продавца или на следующий день, стороны подписывают решения о прекращении полномочий органов Товарищества и о назначении новых органов Товарищества и продавец передает покупателю (удерживаемые им до оплаты) все документы по сделке, в том числе оригинал договора купли-продажи доли, оригинал устава Товарищества и решения органов Товарищества о внесении изменений в устав Товарищества. Продавец также передает покупателю печати Товарищества.

Недостатки механизма синхронизации процессов оплаты и передачи доли

Управление регистрации прав на недвижимое имущество и юридических лиц имеет право приостановить государственную перерегистрацию Товарищества при отсутствии требуемых документов или несоответствии представленных сведений. Подобные риски снижаются за счет тщательной подготовки к заключению сделки и привлечения юриста, имеющего опыт в сделках купли продажи предприятий. Стороны должны будут, не откладывая реагировать на замечания государственного органа по регистрации юридических лиц и устранять имеющиеся недостатки.

Другой риск продавца, это отказ от оплаты или просрочка оплаты за доли со стороны покупателя после представления заявления о перерегистрации Товарищества в ЦОН, либо после завершения перерегистрации Товарищества. Для исключения такого риска продавец вправе настаивать на оплате за доли до представления заявления о перерегистрации Товарищества и расторгнуть договор купли-продажи доли в случае неполучения денег в согласованный срок оплаты.

Включение в договор купли-продажи доли условия о выплате покупателем существенных штрафов и пени является также серьезным стимулом для покупателя произвести своевременную оплату за доли.

При расторжении договора купли-продажи доли на основании неоплаты, переданные покупателю доли подлежат возврату продавцу в добровольном порядке на основании договора купли-продажи доли, либо принудительно по решению суда.

24 Июля 2023 года

GLS

GLS Resources

Series: Investment Management Consultancy

ПРОВЕРОЧНЫЙ СПИСОК — Горнорудные совместные предприятия

ТЕМА: ГОРНОРУДНЫЕ СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ

Основные условия соглашения о совместной деятельности
Договоры и документы, в которых подлежат отражению и закреплению договоренности участников горнорудного СП

ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ СОГЛАШЕНИЯ УЧАСТНИКОВ — 1

Применяемая терминология:

Товарищество, Компания, СП — совместное предприятие в форме товарищества с ограниченной ответственностью РК.

Участник — участник компании (товарищества, СП).

Соглашение участников — основной договор, заключаемый участниками.

Вклады — денежные вклады участников в компанию, вносимые в соответствии с бюджетом, планами работ и соразмерно долям участников.

Оператор — участник или иное лицо, назначенное осуществлять операции по разведке и добыче в компании.

ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ СОГЛАШЕНИЯ УЧАСТНИКОВ — 2

1. Права компании на участок и условия разработки участка

Лицензия (контракт на недропользование) и условия лицензии (контракта)
Предварительные условия для обеспечения прав на недра и выполнения дальнейших обязательств по соглашению

2. Доли и вклады участников

Размер первичных долей и первоначальные вклады участников
Последующие вклады участников
Порядок изменения долей участников после внесения последующих вкладов
Ответственность за невнесение вкладов участниками

3. Займы и иные способы внесения вкладов

Условия предоставления займа компании участниками
Формы и порядок обеспечения займов участников

ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ СОГЛАШЕНИЯ УЧАСТНИКОВ — 3

4. Органы управления и комитеты компании

Управляющий совет (наблюдательный совет компании): полномочия, порядок избрания и принятия решений
Технический совет: полномочия, порядок избрания и принятия решений

5. Исполнительный орган

Полномочия, порядок избрания, принятия решений и оплаты вознаграждения
Обязательства членов исполнительного органа

6. Оператор

Полномочия оператора и условия управления проектом
Условия оплаты вознаграждения оператору

ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ СОГЛАШЕНИЯ УЧАСТНИКОВ — 4

7. Планы и бюджеты компании

Подготовка планов и бюджетов, порядок утверждения и внесения изменений в планы и бюджеты
Запросы исполнительного органа (оператора) на внесение дополнительных взносов (cash calls)
Порядок оплаты дополнительных взносов

8. Превышение и нарушение бюджета

Квалификация превышения и нарушения бюджета
Порядок оплаты сумм превышения бюджета
Порядок оплаты сумм при чрезвычайных ситуациях

9. Техническая помощь участников и прикомандирование сотрудников

Определение технической помощи
Условия и порядок предоставления технической помощи компании
Условия оплаты и компенсации за предоставление технической помощи

ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ СОГЛАШЕНИЯ УЧАСТНИКОВ — 5

10. Условия продажи продукции

Распределение обязанностей по продаже продукции
Маркетинг продукции
Условия компенсации расходов по организации продажи продукции

11. Передача доли. Порядок передачи долей

Ограничения по передаче доли
Право преимущественной покупки — порядок реализации и ограничения

12. Распределение доходов

Способы распределения доходов компании
Порядок погашения задолженности по займам
Порядок определения чистого дохода и распределения дивидендов

13. Расторжение договора

Общие условия и порядок расторжения договора
Условия расторжения договора по инициативе каждой из сторон
Последствия расторжения договора в каждом случае

ДОГОВОРЫ И ДОКУМЕНТЫ, В КОТОРЫХ ПОДЛЕЖАТ ОТРАЖЕНИЮ И ЗАКРЕПЛЕНИЮ ДОГОВОРЕННОСТИ УЧАСТНИКОВ ГОРНОРУДНОГО СП

Примерный список

1. Соглашение участников СП, заключаемое между участниками и компанией — основной договор.

2. Учредительный договор СП. Проект соглашения о присоединении к учредительному договору, прилагаемое к учредительному договору.

3. Устав СП.

Участники заранее составляют, либо утверждают тексты и прилагают к соглашению участников, а при необходимости заключают следующие документы:

4. Договор об управлении компанией с оператором, содержащий описание услуг, права и обязанности оператора, условия и порядок оплаты услуг по управлению и компенсации расходов оператора;

5. Соглашение об условиях (установлении иерархии) возврата инвестиций и задолженности компании (Inter-Creditor Agreement). Новые инвесторы вправе в будущем присоединяться к данному договору;

6. Гарантийное соглашение, заключаемое между компанией и гарантом или договор о поручительстве, являющееся обеспечением по возврату займа, предоставляемого компании или участнику;

7. Договор об оказании технической помощи, заключаемый между участниками и компанией;

8. Договор о прикомандировании сотрудников и (или) утверждаемые правила прикомандирования сотрудников;

9. Проект учетной политики компании, порядка ведения бухгалтерского учета и правил составления и ведения отчетности компании.

Май 2022 года

GLS

GLS Resources

Series: Investment Management Consultancy

ГОРНОРУДНЫЕ СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ: ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕВНЕСЕНИЕ ВКЛАДОВ И ПЕРЕРАСХОД БЮДЖЕТА

Что делать, если кто-либо из участников совместного предприятия не вносит свой текущий вклад по плану или по запросу компании, либо допускает систематический перерасход бюджета? Последствия от такого нарушения могут быть самыми серьезными, вплоть до лишения лицензии или контракта на недропользование.

В данном материале предлагаются решения, применимые для совместного предприятия на базе казахстанского товарищества с ограниченной ответственностью с учетом международной практики разработки твердых полезных ископаемых.

Терминология:

Участник/партнер — участник компании (товарищества, СП).

Вклады — денежные вклады участников в компанию, вносимые в соответствии с планами работ и бюджетом.

Оператор — участник или иное лицо, назначенное осуществлять операции по разведке и добыче в компании.

Управляющий совет — наблюдательный совет участников компании.

Соглашение участников — соглашение об условиях финансирования компании, внесения вкладов участниками, передачи доли, управления компанией, раздела доходов, выхода участников и ответственности сторон.

1. Меры ответственности за невнесение участниками вкладов.

1.1. Международная практика и способы реализации в СП.

В международной практике широко применяются такие меры ответственности как (а) размывание доли нарушившего участника, вплоть до минимального снижения его доли или (б) выкуп доли нарушившего участника другими участниками по ранее согласованной цене. Расчет долей участников после внесения ими вкладов осуществляется обычно по следующей формуле:

100x((A+B)/(C+D))

Где, А — первоначальный взнос участника;

В — все последующие вклады участника;

С — совокупные первоначальные взносы всех участников;

D — совокупные последующие вклады всех участников.

В то же время, участнику в некоторых случаях разрешается самостоятельно снижать свои доли путем внесения меньших сумм, либо полной неоплаты своих последующих вкладов. Как следствие, доли такого участника при расчете по указанной формуле снижаются за счет внесения вкладов другими участниками.

В случае, если в результате неоплат доля участника составит менее 10% от всех долей компании, то такой участник обязан выйти из компании и передать свои доли другим участникам по цене общего размера внесенных им в компанию вкладов. При этом выбывающий участник получает право получать роялти в виде определенного процента от цены продажи продукции компании, рассчитанной по установленной формуле.

Реализация перераспределения долей между участниками задача не из легких в казахстанском товариществе, из-за ограничений и неясности применимых законов Казахстана, а также отсутствия достаточной судебной практики. Одно из существенных ограничений по реализации это требование закона получать разрешение государственного органа практически на любую передачу доли в СП, имеющим лицензию или контракт на недропользование. Операции по передаче долей (акций) в иностранной компании, владеющей долями в СП, не решает проблемы, так как данное правило закона распространяется и на все вышестоящие иностранные корпоративные структуры.

Для тех партнеров, которые все же выберут способ изменения размере долей в качестве превентивной меры нарушения внесения участниками своих вкладов, предлагается рассмотреть два альтернативных способа.

Номинальный вклад.

Участники, наряду с формальным уставным капиталом, формируют с отражением в отдельном документе номинальный капитал компании в размере всех вносимых вкладов и распределяют доли между участниками из расчета таких вкладов. Изменение долей участников, включая увеличение и снижение доли каждого участника, рассчитывается и отображается в данном документе, вместе с данными о внесенных и невнесенных денежных вкладах. Фактическое изменение долей между участниками в компании происходит на финальной стадии, например после завершения строительства и непосредственно перед началом продаж продукции. Подобный вариант именуют иногда фантомный фонд, хотя взносы и формируемый фонд вполне реальны и состоят из настоящих денег и долей, за одним лишь исключением, что номинальный фонд и размер номинальных долей временно не отражается формальным образом в уставном капитале и в учредительном договоре компании.

Соглашения об опционах на доли.

В целях оперирования долями Компании участники заключают опционные соглашения о будущей передаче долей. Если нарушивший участник будет обязан по соглашению участников передать часть своей доли другим участникам, то он передает их в виде опциона на покупку своей доли. Также как в случае с номинальным капиталом, фактическое изменение долей между участниками в компании осуществляется в конце периода, путем реализации ранее заключенных опционов и зачета обязательств и долей.

Риски применения альтернативных вариантов.

Следует учесть следующие последствия и риски применения вышеуказанных вариантов:

а) соотношение голосов в компании не изменится до фактической передачи доли;

б) оплата вкладов должна производиться соразмерно владения долями в уставном капитале компании на день внесения вкладов, а не с учетом долей в номинальном фонде и опционов на доли;

в) необходимо предусмотреть в соглашении участников обязательства и ответственность участников в целях снижения риска отказа от фактической передачи доли;

г) учесть все риски возникновения налога с прироста при фактической передаче доли.

1.2 Дополнительные способы защиты

Стороны могут согласовать другие меры, имеющие целью не допускать недоплат или срывов сроков внесения вкладов. Ниже примеры защитных мер, применяемые самостоятельно или в комбинации с другими мерами защиты.

Другие партнеры предоставляют заем партнеру, не оплатившему свой текущий вклад. Такой заем подлежит возврату вместе с начисленными процентами до распределения доходов компании партнерам. В качестве обеспечения возврата займа не оплативший взнос партнер, как правило, предоставляет в качестве залога часть своей доли или другое собственное имущество.
Продолжение финансирования проекта другими, не нарушившими участниками, но уже путем предоставления займа компании, с условием выдачи гарантии возврата займа или поручительства не оплатившим взнос участником или аффилированным с таким участником более кредитоспособным лицом. В качестве основного или дополнительного обеспечения займа, по выбору не нарушивших участников передается в залог имущество компании и (или) или доля нарушившего участника в компании. Стороны заранее согласовывают текст гарантийного соглашения и прикладывают его для будущего применения к соглашению участников в виде приложения к договору.
Стороны меняют текущий уровень контроля в компании и в совместной деятельности. Например, снижается количество голосов нарушившего участника в наблюдательном совете, либо такой участник лишается права предлагать для назначения исполнительный орган, ключевых должностных лиц, а также других прав и преимуществ, установленных ранее по договоренности сторон.

Залог доли недостаточно привлекательный механизм в связи с тем, что в случае дефолта требуется реализовывать заложенные доли через аукцион и получать разрешение государственного органа на проведение аукциона и передачу доли покупателю доли. В качестве альтернативы залогу участникам предлагается рассмотреть конвертацию непогашенных займы в доли компании путем выдачи опциона на доли и последующей реализации опциона на доли.

2. Несоблюдение бюджета. Перерасход.

Перерасход средств оператором товарищества сверх предусмотренного бюджетом размера является одним из наиболее спорных вопросов в совместной деятельности. В особенности в тех предприятиях, где один из участников имеет мажоритарную долю, вовлечен в управление проектом и оказывает услуги или поставляет товары совместному предприятию. Часто умышленное или неумышленное увеличение затрат по проекту оператором или управляющим партнером приводит фактически к оплате косвенным образом таким партнером части своей доли за счет дополнительных вкладов другого, не участвующего в управлении компанией партнера. Поэтому крайне важно уделить достаточно внимания согласованию вопросов перерасхода бюджета при составлении и обсуждении проекта соглашения участников. Наш совет, попросить юридического консультанта предложить в проекте соглашения участников несколько вариантов разрешения ситуации в случае перерасхода бюджета. При таком подходе, стороны будут изначально иметь текстовую базу для обсуждения и согласования, что существенно облегчит процесс переговоров по данной теме.

Целесообразно партнерам также обсудить и закрепить в соглашении участников следующие условия:

а) порядок контроля за исполнением бюджета;

б) условия ответственности оператора за превышение расходов;

в) условия оплаты сумм превышения бюджета.

Каждая компания и участники самостоятельно устанавливают приемлемые правила и механизмы проверки соблюдения бюджета.

2.1 Рекомендации по оплате сумм превышения бюджета.

Причины превышения бюджета иногда бывают очевидным образом связаны со строительными и технологическими процессами, но порой требуют отдельного расследования и оценки. В любом случае, в проектах с участием оператора рекомендуется суммы превышения, исходя из причин превышения и в целях установления источников и порядка оплаты, разделять на 3 следующие категории:

категория 1: превышение бюджета при чрезвычайных ситуациях (расходы по ликвидации чрезвычайной ситуации, по охране жизни и здоровья людей и по защите собственности);

категория 2: превышение бюджета по вине оператора;

категория 3: превышение бюджета по другим причинам.

Решение о порядке оплаты сумм превышения бюджета принимается управляющим советом с учетом заключений и рекомендаций контролирующего органа, при наличии. Управляющий совет определяет в каждом случае статус расходов, причину превышения бюджета, степень или долю вины оператора в превышении запланированных расходов, размер дополнительных вкладов участников и другие источники оплаты.

Ответственность оператора.

Если общая сумма перерасхода бюджета превысит по вине оператора, например, 15% от максимально разрешенной суммы, то применяются следующие способы компенсации:

Внесение оператором всех сумм превышения в имущество компании, без увеличения его доли в компании.
Сумма превышения бюджета передается компании оператором в виде необеспеченного займа. По договоренности сторон возврат такого займа осуществляется после оплаты инвестиций всех участников компании.

В случае оспаривания, вопрос о наличии и степени вины оператора передается на рассмотрение независимого эксперта.

Оплата сумм перерасхода участниками.

Если иное решение не будет принято управляющим советом, то все суммы превышения бюджета, утвержденные управляющим советом, вносятся в компанию участниками, также как текущие вклады участников.

Май 2022 года

GLS

GLS Resources

Series: Business Finance

ФИНАНСИРОВАНИЕ ГОРНОРУДНЫХ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ПОРЯДОК РАСПРЕДЕЛЕНИЯ ДОХОДОВ

Долевое участие в казахстанском совместном предприятии, владеющим лицензией или контрактом, является довольно популярной формой разработки твердых полезных ископаемых в Казахстане.

В данном материале описываются некоторые аспекты финансирования совместного предприятия и содержатся рекомендации по разделу доходов совместного предприятия на базе казахстанского товарищества с ограниченной ответственностью с учетом международной практики инвестирования горнорудных проектов.

1. Способы финансирования; планы и бюджеты

Основным источником капитала совместного предприятия (СП), как правило, являются денежные вклады участников в компанию (долевое финансирование). Наряду со вкладами участники предоставляют компании заем, либо обеспечивают предоставление займа инвесторами или банками (долговое финансирование). Нередко применяется лизинг оборудования.

Форма совместного предприятия позволяет финансировать проект путем безналогового внесения вкладов в капитал компании и предоставления участниками займа компании.

Лизинг оборудования и машин осуществляется за счет денежных поступлений компании, либо участников компании.

При выборе между внесением вкладов и предоставлением займов участникам следует учитывать следующие особенности и различия:

а) в отличие от вкладов в капитал на суммы займа начисляются проценты за пользование деньгами;

б) заем имеет срок и погашается, как правило, ранее выплат по вкладам участников;

в) заем может предоставляться на условиях предоставления обеспечения возврата займа (залог, гарантия и т.п.);

г) займы и обеспечение займа увеличивают долговую нагрузку компании и уменьшают размер ее обеспечительных активов, что может помешать получить банковский кредит или финансирование от нового инвестора;

д) при банкротстве компании обеспеченный заем погашается во второй очереди, ранее долгов по налогам и других кредиторов, но за счет сумм, вырученных от продажи предмета обеспечения на торгах. Заем погашается в первую очередь, ранее всех кредиторов компании, если заимодатель соглашается принять в обмен на долг заложенное имущество в натуре;

е) заем оформляется как задолженность компании. Обязательства по возврату займа, оплате накопленных процентов по займу и пени за просрочку, сохраняются при любых обстоятельствах, в том числе и в случае возникновения споров с другими участниками и утраты контроля по причине выхода из компании, прекращения участия в операционной деятельности, разбавления и уменьшения доли участника;

ж) возврат займа может быть осуществлен в любой момент, в том числе и после проведения IPO компании. Вклады участников возвращаются в виде распределения дивидендов, при условии получения компанией чистого дохода.

При продаже компании, суммы займа включаются в цену продажи компании, также как денежные вклады участников.

Как известно, разработка недр, это сложный, длительный, дорогостоящий и порой непредсказуемый процесс, в связи с чем началу работ обычно предшествует проведение технических исследований, различных анализов, моделирований, подготовка немалого количества схем, планов, записок, заключений и отчетов. Кроме этого, в обязательном порядке составляется план разведки и план горных работ. Поэтому, участникам совместного предприятия предлагается уже на стадии создания предприятия и согласования основного договора определить источники поступления денег для всех затрат, виды финансирования, способы и источники обеспечения займа.

В связи с низкой предсказуемостью расходов при разработке недр вклады участников принято делить на 2 типа — первоначальные вклады и последующие вклады. Все суммы первоначальных вкладов формируют первичный уставный капитал компании и используются чаще всего целиком на оплату подготовительных и разведочных работ. Внесение последующих вкладов для работ по добыче и строительству осуществляется двумя путями — в соответствии с планами компании и по запросам управляющего совета компании.

В СП с участием иностранного партнера бюджеты и учет операций рекомендуется составлять и вести в тенге и в иностранной валюте, в том числе учитывать все операции по внесению вкладов и займам, предоставляемых компании и участникам. В учетных документах подлежат указанию все данные о применимом курсе обмена валюты. СП, скорее всего, будет обязан отчитываться перед Национальным банком РК по валютным операциям, связанным с владением долями в СП, вкладами и займами иностранного участника.

При участии иностранного инвестора в СП в финансовой модели и планах учитываются множество факторов, связанных с платежами в иностранной валюте и с изменением курса валют.

2. Способы распределения доходов.

Одним из распространенных способов распределения доходов в горнорудных проектах является способ или метод водопада (Waterfall Distribution Method). Данный метод предусматривает применение каскадной системы оплаты, когда доходы распределяются между разными видами участников проекта поочередно, при условии, что каждая последующая очередь вправе получить свою часть дохода лишь после полного удовлетворения предыдущей очереди. Ниже краткое описание типовой схемы раздела при реализации проекта посредством участия в совместном предприятии (whole-venture model).

Распределение доходов предприятия между участниками проекта осуществляется в следующем порядке:

Группа A. Возврат инвестиций и затрат (Return of Capital and Costs): 100% прибыли распределяется между всеми инвесторами и партнерами, до полной выплаты всех инвестированных ими сумм в любое время до данного распределения;

Группа B. Оплата вознаграждения за инвестиции (Preferred Return): 100% прибыли распределяется между партнерами и инвесторами в порядке начисления вознаграждения на всю сумму инвестиций (группа А выше). Размер вознаграждения варьируется от 7% до 25%. Проценты на проценты не начисляются;

Группа C. Вознаграждение за управление (Catch-up Tranche): вся прибыль распределяется между оператором и партнерами в пропорции 50 на 50, но до тех пор, пока вся сумма, распределяемая оператору, не обеспечит им получение обещанной суммы вознаграждения за управление проектом или компанией, например 10% от размера вознаграждения участника (суммы группы В);

Группа D. Раздел доходов между партнерами и оператором (Residual Income Split): вся прибыль распределяется в пропорции, например 80 на 20, где 80% от прибыли передается партнерам компании, а 20% оплачивается оператору проекта в порядке дополнительного вознаграждения.

Данная модель может также применяться в рамках казахстанского товарищества с ограниченной ответственностью, но в несколько измененном виде. Модель подлежит адаптации из-за некоторых ограничений законодательства РК.

Способы распределения доходов в казахстанском СП.

В условиях СП на базе казахстанского товарищества предметом распределения являются лишь 2 типа доходов: (а) основная сумма кредита и вознаграждение по кредиту и (б) доходы, признаваемые законом дивидендами компании. Товарищество вправе распределять дивиденды лишь соразмерно и пропорционально долям в компании и никак не иначе.

Группа А. Возврат займов.

Бенефициарами группы А являются инвесторы и банки. Инвестор в нашем случае, это тот, кто дал деньги взаймы компании или участнику компании. В роли инвестора СП может выступить любое лицо, которое пожелало финансировать проект, но без долевого участия в компании, в том числе и участник (партнер) товарищества. Инвестор, как кредитор компании, имеет преимущественные права перед участниками и получает свою часть дохода (основная сумма займа плюс начисленные проценты) раньше, чем другие участники проекта, до распределения дивидендов участникам. Ускоренный возврат займов банкам и инвесторам продиктован необходимостью привлечь финансы сторонних лиц. Банкиры и институциональные инвесторы, как известно, не охотно дают деньги в долг горнорудной компании. Особенно, когда дело касается юниорских проектов с повышенными рисками.

Если заем инвестором предоставлялся участнику компании, то в рамках данной группы компенсируются все расходы участника по получению и обслуживанию кредита, в том числе организационные расходы по обеспечению и погашению кредита. В данную группу не входят займы третьих лиц, которые получены участниками в целях оплаты своих взносов в капитал компании.

Группа B. Возврат инвестиций и затрат.

Вся сумма чистого дохода компании распределяется между всеми участниками (партнерами), в виде дивидендов, до полной оплаты всех внесенных ими в капитал компании сумм. Распределение дивидендов осуществляется соразмерно и пропорционально долям участников в компании. Если денег на возврат всех инвестиций оказалось в каком-то периоде недостаточно, то недостающие или невыплаченные для данной группы средства погашаются из чистого дохода, распределяемых в следующем периоде.

Группа C. Оплата суммы вознаграждения за инвестиции.

Распределение вознаграждения (начисленных процентов) на внесенный капитал осуществляется в виде дивидендов компании, также соразмерно и пропорционально долям участников в компании. Если размер распределяемых средств позволяет, то вознаграждение за внесенный капитал (проценты) начисляются в том же периоде и при принятии того же решения, что и при распределении по группе B.

Группа D. Компенсация расходов оператора и оплата вознаграждения за управление проектом.

В случае с горнорудным СП, оператором или управляющим проекта обычно рассматривается один из участников компании, назначенный оператором совместной деятельности. Роль и функции оператора описываются в соглашении участников или в соглашении об управлении компанией. Основанием для выплаты вознаграждения оператору является организационная деятельность по управлению компанией и достижение определенных в договоре результатов.

В качестве оператора или управляющего проекта может выступить и физическое лицо, действующее в качестве, например, единоличного исполнительного органа компании.

Источником выплаты вознаграждения или премии оператору является доход компании до распределения дивидендов. В связи с тем, что законом не разрешается распределять дивиденды непропорционально долям участников, как вариант, часть чистого дохода компании подлежит исключению из распределения в качестве дивидендов и оплате в этой части оператору в качестве услуг по управлению компанией. Для выплаты вознаграждения оператору-участнику компания и оператор заключат отдельный договор на управление компанией, с описанием услуг и обязанностей оператора, условий и порядка оплаты услуг по управлению, но с учетом согласованной иерархии возврата долгов и очередности по группам А, B и C выше.

Для того, чтобы выплатить вознаграждение для данной очереди компания резервирует средства до распределения дивидендов и выплачивает вознаграждение оператору после распределения дивидендов по группам А и В. Компания может претендовать на вычеты расходов по оплате вознаграждения из совокупного годового дохода, если условия соглашения об управлении проектом будут соответствовать условиям налогового закона о разрешенных вычетах.

Участники СП могут и не назначать оператора и, соответственно не оплачивать вознаграждение оператору. Способ управления без формального оператора является более распространенным в казахстанской практике деятельности на базе совместного предприятия. Оператор проекта, как правило, назначается по нефтяным проектам, при заключении соглашений о совместной деятельности или в рамках консорциума.

Группа E. Раздел доходов между партнерами и оператором.

При рассмотрении данного вида оплаты мы бы рекомендовали исключить из распределения доходов оператора проекта, если только оператор не будет справедливо настаивать на дополнительном участии в распределении дохода после выплаты всех сумм, причитающихся участникам компании. Было бы логичным решением все оставшиеся средства и будущие доходы передавать для распределения участникам компании пропорционально долям участия в СП, но прежде оплатить участникам в этой очереди все и любые задолженности, имеющиеся у компании перед любым участником.

3. Некоторые применимые правила законов РК.

При выборе способа финансирования и распределения доходов компании следует учитывать следующие правила законов Казахстана.

а) По общему правилу внесение вкладов в товарищество и распределение доходов между участниками осуществляется соразмерно долям в уставном капитале товарищества. Законом допускается, чтобы кто-то из участников вкладывал больше или меньше, чем определенный размер доли, и получал дивиденды согласно размеру долей, но мы рекомендуем применять такой способ лишь после изучения всех возможных последствий, так как в дальнейшем могут появиться вопросы касательно объема прав по таким долям и другие сложности.

б) Любая передача доли товарищества другому участнику и третьему лицу, в том числе путем выпуска новых долей, требует получения разрешения государственного органа.

в) Заложенные доли товарищества должны быть выставлены на торги в случае невозврата долга. Продажа заложенных долей на торгах или обращение доли в свою собственность (если торги не состоялись) требует получения разрешения государственного органа.

г) Займы, предоставленные участником товариществу, не могут быть напрямую конвертированы в доли товарищества.

д) Товарищество не вправе распределять дивиденды своим участникам до тех пор, пока не будет получен чистый доход. Законом разрешается определять чистый доход товарищества и распределять дивиденды по результатам деятельности за квартал, полугодие или год.

е) При соблюдении определенных условий затраты товарищества, осуществленные в период разведки, подлежат вычету из последующего совокупного годового дохода по фиксированным ставкам.

ж) Товарищество вправе при расчете корпоративного подоходного налога вычесть из общего дохода суммы оплаченных процентов за кредиты в пределах установленной законом максимальной ставки.

4. Техническая помощь участников и прикомандирование сотрудников.

Стороны нередко договариваются предоставлять СП кроме денег также информационные материалы, ноу-хау, программное обеспечение, лицензионные продукты, оказывать содействие в виде командирования в СП своих специалистов. Оказание таких услуг рождает достаточно большой пласт вопросов, связанных с оплатами, компенсациями, бухгалтерским учетом, налогами, таможенными платежами, а также пользования объектами чужой интеллектуальной собственности. Мы рекомендуем все такие договоренности отражать в отдельном договоре об оказании технической помощи. Во избежание споров любые виды помощи и содействия совместному предприятию предпочтительнее оказывать на платной основе, на условиях компенсации расходов и без права взаимозачетов по отношению к денежным вкладам участников.

В зависимости от объема услуг, для регулирования прикомандирования сотрудников участников к компании стороны заключают отдельный договор о прикомандировании, либо условия о привлечении сотрудников участника включаются в договор о технической помощи. В некоторых случаях, составляются и утверждаются отдельные правила о прикомандировании, содержащие сведения о расходах, компенсациях и отчетности.

Май 2022 года

GLS

GLS Resources

Series: Investment Management Consultancy

КЛЮЧЕВЫЕ ФАКТОРЫ ДЛЯ ВЫВОДА КАЗАХСТАНСКОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА РУБЕЖ

Создание компании за рубежом решает некоторые проблемы бизнеса. В каких случаях рекомендуется рассмотреть такой вариант?

1. Снижение валютных рисков.

Текущие события в регионе и на местном рынке заставляют предпринимателей искать действенные способы хеджирования рисков изменения курса тенге и другой контрактной валюты. В условиях нестабильности рынка было бы логичным решением все суммы, подлежащие оплате иностранным контрагентам за товар или услуги, хранить в валюте оплаты. По причине ограничений, установленных Национальным банком РК, предприниматели лишены такой возможности и вынуждены терять существенные суммы при резком изменении курса тенге.

Казахстанское предприятие вправе открывать счета в иностранных банках, но обязано возвращать обратно в Казахстан и хранить далее в тенге всю выручку и деньги на таких счетах в указанные в контрактах сроки. В то же время, многие валютные ограничения не распространяются на иностранные компании, осуществляющие деятельность в РК. Иностранная компания имеет возможность, например, снизить риски изменения курса валюты путем аккумулирования иностранной валюты на счете в банке за рубежом и регулирования оплат, производимых казахстанским партнерам.

При заключении долгосрочного контракта с казахстанским покупателем товаров и услуг, если допустимо, то имеет смысл рассмотреть вариант, когда стороной контракта (продавцом) выступает зарубежное предприятие, а все платежи за товары или услуги производятся в иностранной валюте. Операционная деятельность и исполнение контракта, если применимо, будет осуществляться через постоянное учреждение иностранной компании в РК, либо аффилированной местной компании. Такой подход несколько усложнит исполнение и администрирование сделки, но скорее всего, значительно уменьшит влияние изменения курса валют.

2. Долевое и долговое финансирование проектов.

Некоторые бизнес-проекты предусматривают выход или замену участников предприятия, передачу в собственность компании разных видов имущества и имущественных прав, в том числе и в виде незавершенных объектов интеллектуальной собственности, поэтапное увеличение и изменение доли участников, применение разных видов финансирования.

Например, долевое и долговое финансирование венчурного капитала, фондов частных инвестиций, стартап проектов и более зрелых образований на базе технологических решений осуществляется по ставшей уже традиционной и устоявшейся инвестиционной архитектуре, где инвесторам позволяется на разных стадиях развития проекта входить в капитал, предоставлять займы и передавать доли новым инвесторам или другим участникам; доли участников и сотрудников компании часто меняются в зависимости от их денежного вклада и трудового участия. В рамках казахстанских предприятий и местного законодательства все эти механизмы и договоренности практически невозможно реализовать в первоначальной форме. Поэтому для осуществления подобных проектов нужна надстройка в виде иностранной компании, зарегистрированной в более гибкой юрисдикции, в пределах которой все эти операции и будут проводиться. Важное преимущество наличия иностранной компании это значительное расширение инвесторской и покупательской аудитории.

Одним из существенных ограничений для участия в проектах иностранными компаниями и финансовыми организациями является опасность значительного изменения курса валют, из-за чего инвестор рискует не получить ожидаемый доход от вложенных средств. При волатильности курса тенге и неясности перспектив проще отказать в финансировании, чем попытаться рассчитать и спрогнозировать поток денежной наличности и доходы местного предприятия. Способность компании консолидировать средства в свободно конвертируемой валюте на счете иностранного банка может стать решающим фактором в пользу принятия решения об участии в проекте.

Казахстанские банки также охотнее займут деньги предприятию, осуществляющему сборы в иностранной валюте, а расходы, в том числе и платежи по возврату займа и процентам, в тенге.

3. Защита бизнеса и активов.

Казахстанские предприятия чаще всего слабо защищены от заказных действий силовых органов, криминальной или коррупционной деятельности государственных органов и чиновников, от претензий бывших партнеров, кредиторов, членов семьи и бывших супругов. Наложение длительного ареста на банковские счета и активы предприятия фактически замораживают деятельность предприятия и ведут к немалым убыткам. Причем, чем крупнее обороты и прозрачнее деятельность предприятия, тем выше подобные риски.

Сохранение конфиденциальности сведений о счетах и активах компании является одним из эффективных способов защиты бизнеса. Но с началом цифровизации и активизации борьбы с отмыванием денег и укрывательством налогов, большинство сведений о предприятиях и их собственниках скрыть от общественности уже не получается. Любое заинтересованное лицо может найти источник и получить нужные сведения практически за считанные минуты.

Тем не менее, некоторые страны пока еще держат закрытыми реестры акционеров компаний и разрешают скрывать сведения об акционерах и директорах иностранной компании посредством передачи акций номинальным держателям.

При создании иностранной холдинговой компании, владеющей несколькими казахстанскими предприятиями, такая компания дополнительно обеспечит разделение рисков и ответственности между разными видами деятельности и имуществом.

Нередко холдинговая иностранная компания служит для объединения капиталов, и наоборот для разделения бизнеса между существующими учредителями, либо для выделения доли одного или нескольких учредителей.

4. SPV

Выпуск акций и облигаций и размещение их на международных рынках предполагает создание или приобретение специальной компании (Special Purpose Vehicle или SPV). Как правило, с целью изолирования активов местного предприятия от потенциальной ответственности и претензий кредиторов, соблюдения требований инвесторов и регулятора, получения более выгодных условий по выпускаемым ценным бумагам. SPV используют также в целях выделения и владения крупными объектами недвижимости, товарными знаками и другими правами интеллектуальной собственности, транспортными средствами, либо оборудованием. Кроме владения, SPV может собирать арендные, лицензионные и иные платежи от деловой активности и распределять этими деньгами дивиденды в пользу своих акционеров.

5. Участие в тендерах.

Заключение тендерного контракта и его исполнение группой предпринимателей всегда непростая задача. Трудности возникают из-за различного объема и периода оказания услуг, неравного вклада участника, необходимости в индивидуальном подходе к вопросу об ответственности каждого из них. Зачастую предприниматели так и не могут договориться между собой обо всех условиях совместной деятельности, пусть даже в рамках совместного предприятия или консорциума. Между тем, согласование условий сторон по правилам законов страны иностранной компании, либо комбинирование консорциума с иностранной компанией, могло бы помочь участникам получить и исполнять контракт при соблюдении достигнутых договоренностей.

Существуют конечно и другие причины для создания или приобретения иностранной компании. К примеру, предпринимателю, которому требуется заключать множество лицензионных соглашений с покупателями из разных стран и получать от них платежи в иностранной валюте, удобнее осуществлять деятельность через иностранную компанию. Нанимать иностранных специалистов и оплачивать им заработную плату, бонусы, устанавливать поощрения в виде акций или доли в компании, проще за рубежом, в составе иностранной компании.

Создание и содержание иностранной компании повлечет дополнительные расходы и возможно потребует представления дополнительной отчетности казахстанским органам. По законам Казахстана, если резидент РК владеет определенной в законе долей в иностранной компании нерезиденте, зарегистрированной в стране со сниженной налоговой ставкой (кроме некоторых определенных в законе стран) то потребуется регистрация в налоговых органах и представлять отчетность по налогам. При этом, казахстанские резиденты должны показывать в Казахстане прибыль иностранной компаниии и оплачивать соответствующий казахстанский налог, даже если такая прибыль аккумулируется за рубежом.

Преимущества GLS

С помощью своих давних партнеров мы помогаем казахстанским предпринимателям создавать иностранные предприятия и достигать намеченных целей посредством такого предприятия. Мы не просто регистрируем предприятия, наши услуги включают следующие дополнительные услуги:

изучение предложения клиента и предоставление рекомендаций, в том числе по структурированию сделки и выстраиванию взаимоотношений с иностранной компанией;
представление рекомендаций по приемлемой организационной форме компании, по выбору юрисдикции и по условиям управления компанией;
подготовка проектов учредительных документов компании;
содействие в открытии банковского счета для иностранной компании и бенефициара в иностранном банке;
содействие в сборе всех требуемых документов для создания компании и открытия банковского счета.

Апрель 2022 года

GLS

GLS Resources

Серия: Гид по покупке компаний

КАК КУПИТЬ ИНТЕРНЕТ-БИЗНЕС

Под интернет или онлайн бизнесом обычно понимается деятельность или коммерческое предприятие, основанное на использовании интернет-технологий. Сегодня интернет-магазины, торговые площадки и отдельные веб-сайты, предлагающие множество различных товаров и услуг, уже сами являются предметом купли и продажи в том же интернет пространстве.

В целях данного информационного материала мы рассматриваем в качестве объекта покупки любые онлайн проекты, существующие независимо или в группе с традиционными формами предпринимательства.

Сведения ниже предоставляются для цели информирования и не должны рассматриваться как консультации. Каждая сделка купли и продажи уникальна. Для получения консультаций по отдельному проекту пожалуйста обращайтесь к квалифицированным специалистам.

1. Определение структуры бизнеса

Одно из первых и важных решений, которое необходимо принять покупателю в процессе приобретения это определить будущую структуру бизнеса. Бизнес чаще покупают, чтобы развивать, а объект покупки с большей степенью вероятности будет нуждаться в трансформации для реализации планов покупателя. Кроме того, плохо организованные и неструктурированные образования малопривлекательны для инвесторов и потенциальных покупателей. В США даже имеется специальный термин для характеристики примитивных видов онлайн деятельности — «Lemonade Stand». Так раньше называли прилавки, которые дети по время школьных каникул выставляют на улице, чтобы продавать домашний лимонад или другой нехитрый товар.

Навести порядок в организационных делах лучше всего во время покупки или сразу же после завершения процесса приобретения объекта. Электронная коммерция диктует свои правила для выбора организационной формы. При определении структуры бизнеса в первую очередь принимаются во внимание такие факторы как доступ к финансированию и налогообложение.

Доступ к финансированию. Финансировать дальнейшее развитие онлайн проекта скорее всего будут покупатели и потенциальные инвесторы. Поэтому сформируйте схему, которая позволит в будущем иметь больше места для маневров инвесторам и собственникам бизнеса. Новая структура бизнеса должна предоставлять возможность инвесторам беспрепятственно заходить в проект и выходить из него, контролировать процесс расходов, участвовать в управлении предприятием и отражать все суммы финансирования в размере долей участников.

Налогообложение. Применяемый режим налогообложения зависит в основном от модели и масштаба интернет-бизнеса. При модели B2B, например, предприятие ведет учет вычетов, НДС и платит больше подоходного налога. Для трансграничной торговли нужно учитывать такие налоги как НДС на импорт, налог с нерезидентов у источника и налоги при международных перевозках и почтовых отправлениях. Для того, чтобы воспользоваться льготами по налогам, предоставляемых только некоторым участникам онлайн бизнеса, придется усложнять структуру.

2. Проверка активов

Все объекты покупки проверяются, а их передача покупателю фиксируется путем составления и подписания акта приема и передачи имущества. Как и при приобретении обычного предприятия, покупателю надлежит провести юридическую и бухгалтерская проверку приобретаемых активов.

В целях проведения проверки активы интернет-бизнеса целесообразно разделить на 3 основные части — цифровые активы, материальные активы (недвижимость, офисное оборудование, автомашины и прочее «твердое» имущество) и объекты интеллектуальной собственности.

Во многих сферах онлайн-бизнес является дополнением к обычному бизнесу или действует параллельно с ним. В таких случаях рекомендуется выделить цифровые активы условно в отдельный список и проверять их в отрыве от другого имущества. Это позволить понять ценность и масштаб цифровых активов по сравнению с остальным имуществом и оценить материальные активы, не связанные напрямую с цифровыми активами, брендом и интеллектуальной собственностью.

2.1 Цифровые активы

Цифровые активы, это любое имущество, существующее в цифровом формате. Цифровые активы включают веб-сайты, компьютерные документы, аудиовизуальные материалы, презентации, анимацию, иллюстрации, электронную почту и другие активы.

Веб-сайт или интернет-ресурс, как правило, двигатель, стержень торгового или сервисного бизнеса и основной механизм привлечения покупателей и клиентов. Хотя надо признать, что некоторые виды малого бизнеса обходятся и без веб-сайта; источником доходов для них являются социальные сети.

2.1.1 Проверка и передача веб-сайта

Веб-сайт проверяется путем проведения технического и юридического аудита веб-сайта. В перечень вопросов для аудита и отчета, кроме технических параметров и состояния сайта, включаются и такие вопросы как анализ трафика и потенциальная возможность проведения различных маркетинговых кампаний.

В рамках юридического аудита производится идентификация администратора, проверка регистрации доменного имени, контрактов и контрактных обязательств в отношении всего размещенного контента, рекламных материалов и публикаций. Отдельно изучаются правила пользования и правила о конфиденциальности веб-сайта, формы и способы управления персональными данными.

Учитывая важность интернет-ресурса для бизнеса и множество связанных с ним вопросов, желательно заключать отдельный договор купли-продажи доменного имени и веб-сайта, с описанием всех условий купли-продажи, в том числе и цены покупки. Также как и при покупке не цифрового бизнеса стороны должны решить в какой момент осуществить передачу покупателю веб-сайта — до оплаты, после оплаты или после частичной оплаты предмета покупки. Передача доменного имени реализуется обычно путем получения данных для доступа к доменного имени у текущего регистратора и изменения покупателем таких данных, либо путем оформления трансфера домена от одного регистратора к другому регистратору. В последующем производится изменение наименования собственника веб-сайта в правилах пользования (Terms of Use) и в правилах конфиденциальности (Privacy Policy).

Виртуальный хостинг

Место на сервере, где хранится веб-сайт, предоставляется специализированными компаниями, оказывающими услуги хостинга. В акте приема и передачи веб-сайта указываются следующие детали: наименование и контактные данные сервисной компании по хостингу, контактные данные службы поддержки сервисной компании, наименование веб-сайта сервисной компании и код доступа в личный кабинет пользователя.

Система оплаты

В рамках аудита цифровых активов не будет лишним протестировать и проверить эффективность и работоспособность платежной системы веб-сайта.

Существующая платежная система и договор с провайдером электронной платежной системы (Pay Pal, Payment Gateways и другие), включающий условия об оплате роялти, автоматически передается покупателю вместе с веб-сайтом. Счет в банке продавца, как правило, остается во владении продавца, но следует обеспечить переадресацию всех платежей на новый банковский счет покупателя.

2.1.2 Права по всем контрактам, связанным с веб-сайтом

Если веб-сайт монетизируется иным способом кроме как посредством рекламы собственных товаров и услуг, то в процессе проверки рассматриваются все контракты и условия оказания услуг, в основном с целью установления доходов и определения возможного способа передачи контракта. Продажа места на сайте для рекламы и спонсорские публикации, реализуются путем подписания письменных контрактов. Предметом передачи в таких случаях являются права и обязанности продавца по указанным контрактам. Контракты по другим видам рекламных услуг, скорее всего, будут унаследованы покупателем автоматически, вместе с веб-сайтом.

2.1.3 Активы социальных сетей

Активность в социальных сетях иногда является главным источником дохода или генерирует существенную часть заработка предпринимателей. Так же как веб-сайт, страницы социальных сетей рассматриваются как составная часть или элемент торговой площадки предприятия. Успех социальных сетей зависит от контента и от конкретных лиц, которые готовят контент и управляют социальными сетями. По этой причине в список для проверки и передачи социальных сетей добавляется контракт с персоной, управляющей социальными сетями.

Покупка социальной сети предполагает также и приобретение учетной записи. Изучите в первую очередь правила пользования приобретаемой социальной сети (Terms of Use). В случае с Facebook, например, учетная запись хотя формально и принадлежит лицу, зарегистрировавшему страницу (registered user), но Facebook вправе устанавливать ограничения, имеет обширные права в отношении учетной записи и является практически ее совладельцем (Facebook Statement of Rights and Responsibilities). Если приобретается предприятие, которое зарегистрировало страницу в социальных сетях, то вопросов с передачей страницы в социальных сетях не должно возникнуть — учетная запись автоматически передается вместе с предприятием. Сложнее, когда лицом, зарегистрировавшим страницу, является физическое лицо или сотрудник компании. Практически во всех случаях отношения между владельцем социальных сетей и пользователем строятся на договорной основе, на базе установленных владельцем правил. Правила Facebook, например, запрещают передавать учетные записи и все права по страницам пользователя третьим лицам без предварительного письменного согласия Facebook. Facebook на предоставляет свой адрес по которому делать запрос и получать согласие и не обещает будет ли согласие когда-нибудь предоставлено. Если это возможно, то наиболее оптимальный вариант, это зарегистрировать все социальные сети на имя одного дочернего предприятия, не имеющего какое-либо имущество. В рамках сделки, покупатель приобретает такую компанию (доли или акций компании), а другое имущество передается по отдельному договору купли-продажи имущества.

В практике приобретения онлайн бизнеса учетные записи социальной сети передаются покупателю по акту приемки регистрационных сведений в виде логина, ответов на вопросы по обеспечению безопасности, username и URL. Покупатель, обладая такими сведениями, впоследствии изменяет пароль и продолжает самостоятельно управлять социальными сетями. Хотя технически передачи учетной записи не происходит и нарушаются правила пользования социальных сетей, но пока подобный способ приобретения признается рабочим вариантом — тот, кто владеет паролем, тот владеет социальными сетями. По правилам социальных сетей получатель пароля не обязан раскрывать пароль даже создателю страницы социальных сетей, если тот ранее добровольно сообщил ему свои сведения об учетной записи. При таком механизме покупки возникает хоть и небольшой, но риск, что создатель учетной записи по какой-то причине заявит свои права на учетную запись в социальной сети на том основании, что не было получено согласия собственника социальных сетей (Instagram, Facebook), но возможный риск снижается за счет копирования контактов и создания новой страницы, либо конвертирования контактов в формат электронной рассылки. Во избежание появления требований продавца о возврате данных учетной записи следует предусмотреть в отдельном договоре купли-продажи цифровых активов заверения продавца об отказе претендовать на социальные сети и установить ответственность продавца за нарушение заверений.

При приобретении социальных сетей возникает также опасность ответственности покупателя за контент, который формировался до продажи активов. В связи с этим, уместно в том же договоре купли-продажи предусмотреть условия о разделении ответственности за прошлый и будущий контент социальных сетей.

В случае, если ключевой работник или сотрудник ведущий социальные сети, переходит на работу к покупателю, то передача прав на социальные сети закрепляется заключением дополнительного соглашения с таким сотрудником о том, что все права на сведения учетной записи принадлежат работодателю. Впоследствии, сотруднику управляющему социальными сетями поручается переместить все данные текущих и потенциальных клиентов со старых социальных сетей на новую площадку.

3. Поставщики, система доставки и логистика

Поставщики товаров, методы доставки и логистические механизмы в большей степени обеспечивают, чтобы бизнес продвигался после покупки в тех же объемах и аналогичными темпами. До завершения сделки необходимо проверить все транспортные и логистические контракты, в том числе договоры по аренде помещений. В первую очередь, просмотрите условия контрактов с поставщиками товаров.

Поставщики иногда заключают договор о дистрибьюции товаров только с избранными ими покупателями. Подобные договоры совершаются в целях защиты и продвижения бренда и содержат, как правило, определенные обязательства для дистрибьютора касательно условий продаж и соблюдения идентификационных требований, таких как размещение на товаре или в рекламных материалах наименования, логотипа или цветовой гаммы производителя или товаров. При несоблюдении контрактных условий, право на продажи может быть безвозвратно утеряно.

4. Персонал

Типичная ситуация для интернет-бизнеса, это когда часть персонала числится в компании и имеют подписанные трудовые контракты, а другая часть трудится на условиях договоров об оказании услуг, а то и вовсе без договора. Чтобы не пришлось потом разыскивать всех полезных людей попросите продавца составить список всех сотрудников и специалистов, штатных и внештатных, с указанием активных контактных данных. С ключевыми сотрудниками важно познакомиться лично и обсудить условия дальнейшего сотрудничества с каждым из них до завершения покупки. Рассматривайте их как объект покупки, а их вклад как часть цены покупки. При уходе работника или отказа от сотрудничества с покупателем имеет смысл просить снижения цены приобретаемой компании.

5. Интеллектуальная собственность

В процессе проверки выявляются зарегистрированные и незарегистрированные права на фирменные наименования, товарные знаки, знаки охраны авторских прав и другие права на объекты интеллектуальной собственности. Все зарегистрированные права на объекты интеллектуальной собственности передаются по контрактам, заключаемым с правообладателями. Права на зарегистрированные объекты интеллектуальной собственности подлежат обязательной регистрации в РГП «Национальный институт интеллектуальной собственности».

Все незарегистрированные права и имущество, имеющие признаки результатов интеллектуальной творческой деятельности или средства индивидуализации работ и услуг, в том числе в форме наименования, вебсайта, программных обеспечений, базы данных, подлежат передаче покупателю также на основании договора купли-продажи или иного соглашения.

Мы рекомендуем на стадии проверки привлечь юриста по праву интеллектуальной собственности для решения следующих задач: а) определить объекты интеллектуальной собственности для обязательной государственной регистрации и размещения в соответствующем реестре; б) провести ревизию активов продавца с целью определения использования чужих товарных знаков, нарушения авторских прав, в том числе при формировании контента (видео, тексты, фотографии) и рекламировании своих товаров и услуг.

Объекты интеллектуальной собственности регистрируются не только с целью избежать возможных претензий третьих лиц, но и для поиска источников финансирования и продажи активов. Инвесторы и покупатели предпочитают инвестировать и покупать доли в компаниях с зарегистрированными правами. В некоторых случаях зарегистрированные права на интернет-ресурс превышают по стоимости во много раз другие активы компании.

Важно также получить мнение консультанта по правам интеллектуальной собственности при формировании новой корпоративной структуры для интернет-бизнеса. Особое значение и увеличение стоимости товарных знаков и фирменных наименований интернет-бизнеса заставляет многих предпринимателей защищать свой бизнес от рейдеров или кредиторов путем регистрации важных интеллектуальных прав на свое имя или на имя доверенного лица.

По закону авторские права на продукт возникают в силу факта его создания и принадлежат изначально лицу, который сотворил данный продукт. Включите в список проверки трудовые контракты и иные соглашения, заключенные с сотрудниками, индивидуальными предпринимателями, фрилансерами и сервисными компаниями, для установления авторских прав на существующие письменные, фото, аудиовизуальные и графические материалы компании, а также на продукты, создаваемые ими для покупателя в будущем.

Если ранее трудовые и иные договоры с работниками не предусматривали положений о передаче работодателю права собственности на все создаваемые им продукты в период работы, то смена собственника это подходящий момент, чтобы предусмотреть такие условия в трудовых контрактах и сервисных соглашениях.

GLS

В случае если Вы пожелаете связаться с нами или у Вас возникнут вопросы касательно данного материала, пожалуйста отправьте свое сообщение на имя консультанта GLS Кайрата Серикпаева по следующему адресу: K.Serikpayev@gls-llp.com или позвоните по телефону +7 777 355 29 29.

GLS Resources

Серия: Гид по покупке компаний

СДЕЛКИ КУПЛИ И ПРОДАЖИ ПРЕДПРИЯТИЙ

Услуги, оказываемые GLS до заключения и в период заключения сделки:

• Предварительное рассмотрение условий сделки и выявление применимых рисков;

• Помощь в структурировании и налоговой оптимизации сделки;

• Проведение ускоренной проверки приобретаемой компании по согласованным вопросам;

• Выбор оптимальной формы платежей и форм обеспечения сделки;

• Содействие в нотариальном заверении и регистрации сделки;

• Проверка государственных разрешений и корпоративных полномочий на совершение сделки.

Услуги, оказываемые GLS после заключения сделки:

• Содействие в реализации платежных условий сделки, в том числе обеспечение соблюдения графика платежей за акции (доли);

• Организация передачи акций и регистрация передачи акций в АО «Центральный депозитарий ценных бумаг»;

• Содействие в выполнении всех предварительных условий сделки;

• Получение разрешений на экономическую концентрацию и разрешений на выпуск и передачу акций (долей), требуемых по законодательству о недрах и недропользовании;

• Помощь в получении справки налогового резидентства от иностранных организаций;

• Содействие в соблюдении требований валютного законодательства в связи со сделкой, в том числе регистрация сделок прямых инвестиций;

• Получение всех корпоративных согласий по сделке, в том числе согласия на заключение сделок в которых имеется заинтересованность и крупных сделок;

• Получение согласия на передачу долей и акций другими участниками и акционерами компании в рамках соблюдения правил закона о праве преимущественной покупки долей (акций);

• Содействие в соблюдении правил законодательства РК и процедур при приобретении покупателем более 30% акций акционерного общества;

• Содействие в проведении биржевой торговли ценными бумагами;

• Мониторинг исполнения условий сторонами сделки, в том числе путем ведения электронной доски контроля исполнения сделки;

• Сопровождение и консультирование по вопросам обращения и претензий покупателя к продавцам после заключения сделки купли-продажи предприятий.

GLS

GLS Resources

УСЛУГИ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ УЧАСТНИКА И АКЦИОНЕРА ПО СДЕЛКАМ

Кому нужны наши услуги?

Всем акционерам и участникам товариществ, кто подумывает продать все или часть своих долей или акций в бизнесе или в компании, вне зависимости от места регистрации и нахождения бизнеса и компании, а также акционерам и участникам, предприятия которых вступают или находятся в процессе реструктуризации или на стадии реабилитации, банкротства или ликвидации.

Мы помогаем частным инвесторам, акционерам и участникам инвестиционных фондов, банков, финансовых организаций, транспортных и логистических компаний, производственных предприятий, фармацевтических компаний, венчурным капиталистам, собственникам объектов недропользования, энергетики, онлайн и цифровых активов, телекоммуникации, торговли и других активов.

Как мы можем помочь по сделкам купли-продажи?

Мы предлагаем вою помощь по отдельным аспектам сделок купли-продажи предприятий, которые помогут Вам успешно контролировать весь процесс продажи, при этом сосредоточиться на других, более важных для Вас вопросах проекта. GLS, скорее всего, предложит Вам простые и эффективные решения, которые ускорят весь процесс реализации продажи.

Представление интересов акционера и участника при продаже активов

Услуги, которые консультанты GLS могут оказать акционерам и участникам как до, так и после заключения сделки:

• предварительное рассмотрение условий сделки и выявление рисков для акционера и участника;

• содействие в получении своевременной и полной оплаты за акции (доли), в том числе проверка соблюдения графика платежей и организация распределения сумм оплат между акционерами (участниками);

• получение заверенного у нотариуса согласия супруги (супруга) акционера и участника на продажу имущества в должной форме;

• консультирование и организация оплаты и размещения средств на счетах в иностранном банке и счетах иностранных компаний;

• содействие в передаче и регистрации передачи акций в АО «Центральный депозитарий ценных бумаг»;

• помощь в открытии счетов в иностранных банках;

• содействие в соблюдении требований валютного законодательства в связи с сделкой, в том числе регистрация сделок прямых инвестиций;

• подготовка документов, требующихся от акционера (участника) в связи со сделкой;

• представление интересов акционера (участника) в Республике Казахстан и по проектам за пределами Республики Казахстан;

• содействие в оплате казахстанских налогов по сделке;

• содействие в получении услуг номинального держания ценных бумаг;

• содействие в соблюдении законодательства о финансовом мониторинге (Закон РК «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»);

• консультирование по вопросам обращения и претензий покупателя к продавцам акций и долей после завершения и исполнения сделки купли-продажи предприятий.

Представление интересов акционера и участника при проведении процедур реструктуризации, реабилитации, банкротства и ликвидации предприятия

Консультанты GLS предлагают акционерам и участникам при проведении процедур реструктуризации, реабилитации, банкротства и ликвидации предприятия следующие услуги:

• мониторинг при проведении процесса реструктуризации задолженности процедуры реабилитации предприятия;

• мониторинг при проведении процедуры банкротства предприятия;

• рассмотрение плана реабилитации и соглашения о реструктуризации задолженности;

• проверка деятельности временного администратора, реабилитационного и банкротного управляющего, комитета кредиторов;

• консультации при реализации залогового имущества акционера (участника), в том числе проверка правомерности реализации залога, соблюдения правил

проведения аукциона, распределения средств, вырученных от продажи имущества;

• мониторинг проведения процесса ликвидации предприятия и проверка деятельности ликвидационной комиссии.

GLS

GLS Resources

Серия: Гид по покупке компаний

КАК ИЗБЕЖАТЬ ПОДВОДНЫХ КАМНЕЙ ПРИ ПОКУПКЕ МЕСТОРОЖДЕНИЯ

Проверка выполнения лицензионных условий

Приобретение участка недр или месторождения у частного лица длительный и поэтапный процесс. Этап проверки включает, как правило, геологическое и инженерное исследование, анализ производственного процесса, экономический и налоговый анализ и изучение права недропользования и выполнени

контрактных обязательств. Недостаточная изученность права недропользования и выполнения контрактных обязательств до приобретения влечет такие риски как незапланированные расходы, увеличение стоимости объекта покупки, вплоть до потери права недропользования. Текст ниже это рекомендации юридического консультанта по снижению таких рисков. Мы пишем вкратце о том, на что нужно обращать внимание при проверке права недропользования, предоставленных по лицензии на разведку или добычу твердых полезных ископаемых, выданных на основании Кодекса о недрах от 27 декабря 2017 года (далее — «Кодекс о недрах»).

Продавец обычно заинтересован передать все права и объекты на условиях «как есть», предоставив отрывочные и неполные сведения об участке, лицензионных условиях и о фактически выполненных объемах работ. Продавец порой и сам не ведает об обязательствах недропользователя. При таких обстоятельства бремя провести тщательную проверку и установить более точную картину ложится на покупателя.

Сведения ниже предоставляются для цели информирования и не должны рассматриваться как консультации. Каждая ситуация уникальна. Для получения консультаций по Вашему проекту пожалуйста обращайтесь к квалифицированным специалистам.

Важно понимать на какой стадии находится недропользователь

Покупателю надлежит составить список вопросов для рассмотрения при проведении проверки. Проверочные вопросы формируются с учетом стадии разработки участка. Для периода разведки одни вопросы и задачи, а для добычи — другие. При этом, следует принять во внимание, что работы по опытно-промышленной разработке участка проводятся в рамках разведки. На этапе добычи осуществляются операции по добыче и параллельно могут вестись разведочные работы.

Не отзывается ли лицензия компетентным органом?

Лицензия на разведку или на добычу подлежит отзыву компетентным органом (Министерство индустрии и инфраструктурного развития РК), если не получено требуемое законом разрешение на передачу права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, которое повлекло угрозу

национальной безопасности. В этом случае нарушителю предоставляется срок до одного года для возврата права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, первичному владельцу и восстановления первоначального положения.

Лицензия может быть отозвана также (а) в случае неуплаты подписного бонуса и при наличии долгов (б) по арендной плате за пользование земельными участками, и (в) по оплате ежегодных минимальных расходов. Если получено уведомление о таком нарушении, то оно должно быть устранено в течение 3-х

месяцев со дня получения уведомления от компетентного органа. Если нарушение не устранено в указанный срок, то компетентный орган вправе отозвать

лицензию путем направления уведомления об этом.

С целью проверки риска отзыва лицензии запрашиваются и подлежат проверке все уведомления, полученные от компетентного органа.

Каков срок разведки? Может ли он быть продлен?

Лицензия на разведку изначально выдается на 6 лет с правом однократного продления на срок до 5 лет. В некоторых случаях компетентный орган вправе не продлять срок разведки. Лицензия на разведку, например, не продляется, если пропущен шестой год для обращения с заявлением о продлении, либо при наличии долгов по оплате минимальных расходов на разведку или платежей за пользование землей. Отказ в продлении срока разведки влечет прекращение действия лицензии после истечения первоначального срока разведки. При таких рисках, целесообразнее воздержаться от покупки или завершать покупку и оплату лицензии после продления срока разведки самим продавцом.

Не утрачено ли исключительное право на добычу?

В соответствии с Кодексом о недрах владелец лицензии на разведку обладает исключительным правом на получение лицензии на добычу на участке недр, расположенном в пределах участка разведки, при соблюдении двух основных условий: (а) в случае обнаружения месторождения твердых полезных ископаемых, и если (б) ресурсы и запасы подтверждены отчетом об оценке ресурсов и запасов твердых полезных ископаемых. Документы, подтверждающие соблюдение указанных условий: (а) письменное уведомление недропользователя об обнаружении месторождения на имя компетентного органа и (б) отчет недропользователя об оценке ресурсов и запасов, подготовленный по форме Кодекса KAZRC.

Но кроме указанных условий существуют также и применимые к лицу, осуществляющему разведку, общие условия для перехода на стадию добычи.

Несоблюдение таких общих условий является основанием для отказа в предоставлении лицензии на добычу. Поэтому, даже если на дату приобретения права на разведку не соблюдены указанные основные условия эксклюзивности, покупателю рекомендуется поинтересоваться о возможности соблюдения общих условий

выдачи лицензии на добычу. Например, для выдачи лицензии на добычу требуется, чтобы (а) заявитель не имел задолженности по налогам, (б) а также хранил на счете в течение 6 месяцев, предшествующих дате подачи заявления на выдачу лицензии, денежную сумму в количестве достаточном для покрытия требуемых минимальных расходов на добычу в первые 3 года действия лицензии на добычу; (в) владелец лицензии на разведку также обязан вовремя оплачивать все арендные платежи за пользование земельным участком.

Заявитель получает лицензию на добычу путем обращения в компетентный орган и без участия в аукционе или тендере.

Другой пункт проверки это убедиться не пропущен ли срок для обращения с заявлением о предоставлении лицензии на добычу. Заявка на добычу, со всеми прилагаемыми документами, должна быть подана и принята компетентным органом пока действует лицензия на разведку. Если заявка подана, а срок разведки

истек, то лицензия на разведку продолжает свое действие до даты принятия решения об отказе или до даты выдачи лицензии на добычу.

Все это важно при покупке, так как ценность передаваемого права недропользования может зависеть, кроме прочего, от таких факторов как (а) не утрачена потенциальная возможность получить лицензию на добычу и (б) уровень готовности недропользователя к переходу на стадию добычи.

На какой срок выдана лицензия на добычу и может ли срок добычи быть продлен?

Лицензия на добычу изначально выдается на срок до 25 лет с правом продления. Первоначальный срок добычи может продляться неоднократно на общий срок не более первоначального срока. Заявление о продлении подается в компетентный орган до окончания срока добычи, но не ранее чем за 4 года до истечения срока лицензии.

Лицензия на добычу не продлевается, если пропущен срок для обращения с заявкой о продлении, либо если имеются долги по оплате минимальных расходов на добычу или арендных платежей за землю.

Выполняются ли требования по минимальным расходам?

Основная задача покупателя по данному вопросу проверки, это определить фактические объемы работ, нет ли отставания по минимальным расходам и расхождения с планом разведки и с планом горных работ при добыче.

Если недропользователь отстает по графику от оплаты ежегодных минимальных расходов, то такое нарушение является основанием для отзыва лицензии.

До отзыва лицензии закон предоставляет некоторое время для устранения нарушения. По правилам Кодекса о недрах, в случае нарушения обязательств по минимальным расходам на разведку или добычу, недропользователь обязан произвести недостающие расходы и представить об этом отчет компетентному

органу в срок не позднее 4-х месяцев, в случае разведки и в срок не позднее 3-х месяцев, при добыче.

Соблюдается ли план разведки и план горных работ?

Разведочные работы проводятся в соответствии с планом разведки. План горных работ является проектным документом для проведения операций по добыче твердых полезных ископаемых. В плане разведки и плане горных работ описаны, соответственно, виды, объемы и сроки проведения работ по разведке и добыче,

а также методы и (или) способы проведения таких работ.

Недропользователь не вправе вести работы не указанные в плане разведки и в плане горных работ. В случае изменения плана разведки или плана горных работ, недропользователь обязан уведомить об этом компетентный орган. В некоторых случаях изменение плана горных работ требует согласования с уполномоченными органами в области охраны окружающей среды и промышленной безопасности. Проведение работ по измененному плану горных работ до его представления уполномоченному государственному органу запрещается.

Как сдавалась отчетность до даты покупки?

На стадии разведки недропользователь готовит и сдает периодически компетентному органу 4 вида отчета:

1) отчет об исполнении лицензионных обязательств;

2) отчет о приобретенных товарах, работах и услугах и доле местного содержания в них;

3) отчет о составе лиц и (или) организаций, прямо или косвенно контролирующих недропользователя;

4) геологические отчеты.

По лицензии на добычу готовятся и сдаются периодически компетентному органу те же 4 вида отчетов как при разведке и дополнительно отчет о добытых твердых полезных ископаемых.

Периодические отчеты представляются ежегодно за предыдущий календарный год не позднее 30-го апреля каждого года.

Сведения о расходах, указанных в отчете об исполнении лицензионных обязательств, должны быть подтверждены аудитором.

Не проводится ли незаконная добыча полезных ископаемых на стадии разведки?

В рамках разведки разрешается проводить опытно-промышленную добычу, но только с разрешения компетентного органа. Разрешения выдаются с указанием вида твердых полезных ископаемых, характеристики минерализации площади, объема и сроков проведения вскрышных работ. Извлечение горной массы и (или)

перемещение почвы на участке разведки в объеме, превышающем 1 000 куб. метров, осуществляются по отдельному разрешению компетентного органа и после предоставления компетентному органу обеспечения, покрывающего стоимость ликвидации последствий дополнительных работ по извлечению горной массы и

(или) перемещению почвы.

Оформлено ли право пользования земельным участком?

Для проведения разведки или добычи одной лицензии не достаточно. Закон требует оформить пользование земельным участком в пределах района проведения работ.

Если земля, выделенная для разведки, принадлежит государству, то следует зарегистрировать в местном акимате публичный сервитут. Если же земля для разведки принадлежит на праве частной собственности или временного землепользования частному лицу, то требуется оформление частного сервитута с хозяином или пользователем земли путем заключения договора о частном сервитуте.

В отношении одного участка (блоков) может быть оформлен публичный сервитут (в части государственной земли) и частный сервитут, или же несколько частных

сервитутов, в зависимости от количества владельцев земли и используемой территории. При установлении как публичного, так и частного сервитута допускается взимание платы за сервитут.

Закон не требует устанавливать сервитут в отношении всего выделенного участка, достаточно оформить ту часть земельного участка, на котором фактически проводятся работы по разведке.

Если земля, выделенная для добычи, принадлежит государству, то недропользователь обязан заключить с местным акимом договор аренды земли и оплачивать периодические арендные платежи. Расчет стоимости аренды производится по правилам Налогового кодекса РК.

Касательно добычи рекомендуется проверить не заняты ли разрабатываемые участки и потенциально разрабатываемые участки частными землевладельцем. В противном случае придется договариваться с ними о совместном использовании такой земли и о компенсации потерь и убытков.

Каков статус выполнения ликвидационных обязательств?

Необходимо проверить выполнены ли условия и обязательства по ликвидации последствий недропользования.

Разведка. Получатель лицензии на разведку обязан предоставить компетентному органу обеспечение исполнения обязательств по ликвидации последствий разведки в виде залога банковского вклада, гарантии или страхования. Сумма обеспечения рассчитывается по специальной методике в зависимости от количества полученных блоков на разведку и видов производимых работ на участке.

Добыча. Ликвидация последствия добычи осуществляется по заранее составленному плану ликвидации. Недропользователь предоставляет государству обеспечение расходов по плану ликвидации в виде в виде банковской гарантии, залога банковского вклада или страхования.

В случае если продавец до продажи объекта возвращал государству какие-то части от первичного размера участка, то он был обязан осуществить рекультивацию земель и выполнить все мероприятия по плану ликвидации в отношении возвращенных частей. Касательно такого участка следует запросить и проверить

наличие подписанного акта о ликвидации последствий операций по добыче твердых полезных ископаемых. Работы по ликвидации принимаются специальной комиссией и по акту о ликвидации, подписываемым всеми членами комиссии.

Покупатель обязан при покупке объекта заменить обеспечение или предоставить свое обеспечение исполнения обязательств по ликвидации последствий разведки или добычи. До предоставления нового обеспечения не будет лишним удостовериться в том, что все имеющиеся обязательства по рекультивации земель продавцом выполнены и не существует риска использования государством обеспечения покупателя по долгам продавца.

Имеются ли неоплаченные штрафы по лицензии на добычу перед государством?

За нарушение некоторых обязательств по лицензии на добычу владелец лицензии может быть оштрафован. Для цели установления долгов по штраф (неустойкам) запрашиваются и подлежат проверке все уведомления, полученные от компетентного органа. Штраф по закону взыскивается за нарушение ⁽¹⁾

обязательства по обеспечению минимальной доли местного содержания в работах и услугах, (2) за нарушение обязательства по финансированию обучения казахстанских кадров и (3) обязательства по финансированию научно-исследовательских, научно-технических и (или) опытно-конструкторских работ.

Соблюдаются ли правила закона о получении разрешения при передаче права недропользования?

Законом запрещается передавать лицензию и доли в компании-недропользователе или в компании, контролирующем недропользователя, без письменного разрешения компетентного органа . Не разрешается также передавать права по лицензии на разведку твердых полезных ископаемых в первый год ее действия. В

рамках проверки запросите копии документов, представленных в компетентный орган для получения лицензии от государства (если применимо), учредительные документы недропользователя и отчеты о составе лиц, прямо или косвенно контролирующих недропользователя.

В случае игнорирования требования закона о разрешениях возникает риск признания нелегитимным лицензии или отзыва лицензии.

Производит ли недропользователь по лицензии на добычу расходы по обучению казахстанских кадров и по финансированию научно-исследовательских работ?

Начиная со второго года действия лицензии на добычу, недропользователь обязан ежегодно (а) осуществлять финансирование обучения казахстанских кадров вразмере 1% от расходов на добычу, понесенных недропользователем в предыдущем году, и (б) осуществлять финансирование научно-исследовательских,

научно-технических и (или) опытно-конструкторских работ в размере 1% от расходов на добычу, понесенных недропользователем в предыдущем году.

За неисполнение обязательств по финансированию обучения казахстанских кадров и финансированию научно-исследовательских, научно-технических и (или)опытно-конструкторских работ взыскивается неустойка в размере суммы неисполненного обязательства.

Возвращалась ли государству часть лицензионной территории?

Возврат неиспользуемых территорий государству поощряется законом и не исключено, что будет выгоден недропользователю. Чем больше земли выделено

недропользователю, тем больше минимальная сумма вложений. К тому же, с каждым годом сумма минимальных расходов существенно увеличивается. Также,

если лицензия на разведку включает 10 и более блоков, то срок разведки не продлевается пока не будет произведен возврат не менее 40% блоков (за вычетом

блоков заявленных для добычи).

Отказ от части участка влечет переоформление лицензии.

При отказе от части участка недропользователь несет расходы по ликвидации последствий разведки или добычи на возвращаемых участках. В связи с этим, если при покупке выявлены лишние территории, то рассмотрите вариант предоставления продавцу времени для самостоятельного возврата таких земель, либо предложите вычесть расходы по ликвидации в отношении возвращаемых земель из стоимости объекта покупки.

Заключение

Здесь список утвердительных ответов по вопросам выше, который должен быть составлен или отмечен Вами после завершения процесса устранения результатов проверки:

• Лицензия не отозвана и не существует рисков для отзыва лицензии.

• Право на продление срока разведки не утрачено и продление возможно.

• Условия закона для перехода от разведки к добыче покупателем могут быть выполнены.

• Право на продление срока добычи не утрачено и продление возможно.

• Покупателю не придется выполнять не выполненные ранее продавцом минимальные обязательства по разведке/по добыче.

• Работы и сроки по плану разведки/плану горных работ выполнялись в полном объеме и в обозначенные в планах сроки.

• Все требуемые отчеты сдавались вовремя.

• Продавец не проводил на стадии разведки добычу полезных ископаемых без разрешения и не осуществлял незаконную продажу полезных

ископаемых.

• Право пользования земельным участком оформлено надлежащим образом.

• Обязательства по ликвидации последствий недропользования продавцом выполнены в полном объеме.

• Не имеется не оплаченных штрафов по лицензии на добычу.

• Правила закона о получении разрешения при передаче права недропользования соблюдены.

• Расходы по обучению казахстанских кадров и по финансированию научно-исследовательских работ по лицензии на добычу оплачены

в полном объеме.

• Лишние территории возвращены государству и ликвидационные обязательство по ним выполнены.

Вы можете найти некоторые наши публикации по горнорудным проектам и не только на данном сайте в рубрике Публикации

¹ Согласно новому Кодексу о недрах права на разработку участков выдаются теперь на основании лицензий, но контракты на недропользование и старые лицензии оставлены в силе и продолжают действовать до истечения срока. При желании недропользователи по контрактам могут перейти на лицензионный режим и заменить контракт или старую лицензию на лицензию нового образца.

² В некоторых случаях закон разрешает передавать лицензию, доли в компании-недропользователе или в компании, контролирующем недропользователя, без разрешения компетентного органа (ст. 44 Кодекса о недрах);

GLS

GLS Resources

Серия: Бизнес и финансы

ТРУДНОСТИ ПЕРЕВОДА СТАРТАП МОДЕЛЕЙ И ВЕНЧУРНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ

Популярные в настоящее время модели реализации стартап проектов и венчурного финансирования изначально были сформированы на правовой базе США и Великобритании и получили наибольшее развитие в этих же странах. Международный рынок инноваций и венчурного финансирования давно и активно применяет большинство из таких механизмов и моделей. Нам же в Казахстане, как и бывшим странам Советского Союза, получившим в наследство другую правовую систему и вступившим в игру позже, приходится решать задачу об интеграции и адаптации, основанных на английском праве, правил и механизмов реализации инновационных проектов.

Ниже краткое описание некоторых элементов развития и финансирования стартап проектов и обобщение нашего опыта понять и разобраться каким образом подобные инструменты могут вписаться в существующую конструкцию различных форм казахстанских предприятий.

Стандартные элементы стартап проекта

Порядок раздела доходов

Инвестор и основатели обычно заранее договариваются об условиях выплат и распределения доходов. Такие условия в практике венчурного финансирования именуются как ликвидационная очередность или очередность выплат (Liquidation Preference). Стороны обращаются к установленным правилам очередности выплат в случае наступления определенного события для выплат. К событиям для выплат относится продажа большинства акций компании третьим лицам, продажа основного имущества или существенной части имущества компании, слияние компании, фактическая ликвидация компании, в некоторых случаях IPO.

Существует несколько различных вариантов или правил очередности выплат, различаемых по уровню и объему участия инвестора в доходе. Рассмотрим два варианта.

Вариант 1 — Правило очередности выплат без участия в доходах. Это правило предоставляет право инвестору выйти из проекта и получить обратно инвестированную сумму или в размере кратном к инвестированной сумме. Кратный размер оговаривается заранее и составляет обычно от одного до двукратного размера. Инвестор получает заранее согласованную сумму в приоритетном порядке, но не принимает участия в разделе иных доходов. Такая договоренность более выгодна основателям, нежели инвесторам, хотя основатели рискуют остаться без своей доли, если денег в распределяемом фонде окажется меньше чем инвестирования сумма. К примеру, инвестор вносит $1 млн. в обмен на привилегированные акции без участия в доходах, но с правом получения 20% простых акций компании. В случае продажи компании за $2 млн. инвестор имеет право на 2 варианта оплаты – получить $1 млн. по привилегированным акциям или конвертировать свои акции в простые акции. В случае конвертации в простые акции инвестор получит $400 000 (20% от $2 млн.). Очевидно, что инвестор выберет вариант с получением $1 млн. по привилегированным акциям.

Вариант 2 — Правило очередности выплат с полным участием в доходах. Данное условие предоставляет право инвесторам вернуть свои инвестиции в приоритетном порядке и в то же время участвовать в распределении оставшихся доходов наряду с основателями и другими акционерами пропорционально долям участия. Для инвесторов такие условия более предпочтительны. При внесении, например, $1 млн., инвестор получает право на возврат своих инвестиций в том же размере (1x) плюс 20% доли в компании. При продаже компании за $2 млн. инвестору возвращается $1 млн. и дополнительно выплачивается $400 000 от продажи 20% доли компании.

Право участия основателей и работников компании в капитале

В стартапах распространена практика предоставления акций основателям и работникам компании по согласованной опционной программе (Vesting Shares). Основатели бизнеса получают право на участие в капитале поэтапно и по согласованию с инвестором. Логика в постепенном предоставлении основателям причитающихся им долей в компании в общем-то понятна – деньги инвестора уже имеют признаваемую всеми ценность, а продукт основателя должен еще получить еще материальное признание за счет продаж.

Цель передачи акций работникам компании стимулировать ключевых разработчиков и защищать инвестиции от их преждевременного ухода. Чем дольше работники будут заняты проектом, тем больше они получат в случае удачного результата. Кроме того, передача акций работникам вместо выплаты заработной платы экономит средства инвесторов, которые могут быть направлены на другие нужды по разработке продукта.

Передача акций основателям и работникам осуществляется по согласованному графику, где указывается какое количество акций и в какое время передается основателям или работникам компании. Типичная четырехлетняя модель передачи акций по системе cliff (с отсрочкой даты начала передачи акций) с двумя основателями выглядит следующим образом: изначально инвестору передается 10% акций в компании, каждый основатель, являющийся одновременно работником компании, получает право на 45% акций компании. Если кто-то из основателей уходит из проекта до истечения одного года, то он утрачивает право на все обещанные акции, либо будет обязан вернуть ранее полученные им акции. Если же основатель уходит после истечения второго года, то он/она может оставить себе (получить) 15% акций. В случае, если основатель покидает компанию после четвертого года деятельности, то он/она получает право на 45% от всех голосующих акций.

Конвертируемые займы

Венчурные капиталисты предоставляют деньги стартапам обычно в обмен на акции компании в виде конвертируемых займов. На ранних стадиях проекта более распространено предоставление краткосрочных промежуточных займов, конвертируемых впоследствии в долговые ценные бумаги или другие формы займа. В США или в Великобритании вместе с заключением договора о конвертируемом займе часто используется такая форма финансирования как конвертируемая нота. По условиям конвертируемой ноты инвестор вправе обменять возврат займа на доли в компании. Инвестор обычно пользуется своим правом на конвертацию займа на акции в течение следующего раунда финансирования. В период, когда стартап еще не генерирует доходы, учредители предпочитают рассчитываться с инвестором долями участия в компании. Другое преимущество конвертируемого займа это возможность для учредителей на начальном этапе владеть контрольным пакетом акций и управлять компанией без излишнего вмешательства инвестора. Конвертируемые долговые ценные бумаги являются одними из самых популярных методов структурирования венчурных сделок у западных инвесторов на ранних стадиях развития компаний.

Перевод на казахстанский язык — выбор организационно-правовой формы

При анализе всего имеющегося казахстанского организационно-правового арсенала нам не удалось выделить одну, наиболее оптимальную форму казахстанской организации, в которой могли бы реализоваться наиболее важные механизмы финансирования стартап проектов. Как и ожидалось, прямого или упрощенного перевода на казахстанский язык пока не получается. Справедливости ради надо отметить, что западный язык модели стартапов и венчурного финансирования сложно назвать единым или универсальным языком. Так называемая континентальная система права многих европейских стран также не приемлет, либо адаптирует с трудом ряд элементов «американо-британской» стартап конструкции.

Из всех существующих форм казахстанских предприятий наиболее близка к иностранному стандарту форма акционерного общества, как компания которая вправе выпускать долевые инструменты в виде разного класса акций, но данная форма практически не пригодна для финансирования проектов посевного этапа и ранних стартапов. Учредителям на ранней стадии развития, в частности на стадии Серии А или Серии Б не под силу сформировать минимальный уставный капитал в размере 126 миллионов тенге, даже с учетом стоимости объекта интеллектуальной собственности. Акционерное общество дорого и долго создавать, но еще дороже и сложнее поддерживать его деятельность. К тому же, владение акциями казахстанского акционерного общества не гарантирует многих прав и возможностей, которые можно получить в рамках, например, корпорации, зарегистрированной в США.

В целях «перевода» и тестирования товариществ с ограниченной ответственностью, как наиболее распространенной формы предприятия, нами был сформирован контрольный список с большинством стартап и венчурных механизмов. В итоге большинство ячеек отмечено как «нет» и «отсутствует возможность», но ряд методов и способов попали в более позитивную категорию «допустимо» или «допустимо, но с вариациями». К примеру, оценены как «допустимые» такие механизмы как право вето, опционные соглашения и соглашения об отказе от размывания доли. Товарищества также признаются более гибкими в вопросах корпоративного управления. В то же время показан негативный результат по таким категориям как право погашения акций, соглашения о порядке голосования, отказ от продажи акций (Lock-up). Товарищество не выпускает разные классы долевых ценных бумаг. Применение такого важного элемента как конвертируемые займы в хозяйственных товариществах ограничивается установленным в законе запретом конвертировать задолженности участника перед товариществом в доли товарищества. Товариществам запрещается также выпускать конвертируемые ноты или конвертируемые облигации. Закон об инвестиционных и венчурных фондах разрешает конвертировать займы в доли венчурных фондов, зарегистрированных в форме хозяйственных товариществ, но не в доли портфельных компаний. В товариществах не допускается непропорциональное распределение прибыли и имущества после ликвидации компании, существенно осложнена передача доли третьим лицам и другим участникам из-за преимущественного права других участников на покупку доли и довольно сложно исключить участника из товарищества, если он/она не выполняет свои контрактные обязательства.

Обсуждаемые решения

Процесс развития и финансирования инновационных проектов принято делить на этапы, в зависимости от стадии развития проекта – посевной этап (Seed), ранний этап (Early Stage — Series A, Series B), Later Stage (Series C, Mezannine) и IPO. На каждом этапе разный уровень риска, источники финансирования и цели вложения. В нашей стране более актуальными для венчурных инвесторов является посевной этап (Seed) и ранний этап (Early Stage). Отмечается, что хотя посевной этап рассчитан для финансирования членами семьи и отдельными энтузиастами, венчурные инвесторы также интересуются продуктами и работами на такой стадии.

С учетом стадий развития стартап проекта участникам и инвесторам рекомендуется на разных этапах применять разные формы организационной деятельности, но вкупе с контрактными механизмами в виде заключения расширенного соглашения участников. При этом, в соглашении участников закрепляются те договоренности сторон, которые в силу разных причин нежелательно или неуместно описывать в уставе или учредительном договоре компании.

Для посевного этапа целесообразно оформлять свои отношения путем заключения соглашения о совместной деятельности, а на более поздних стадиях проекта осуществлять деятельность в рамках традиционного товарищества с ограниченной ответственностью. Форма совместной деятельности удобнее и проще чем форма товарищества, но она не решает многих задач, когда необходимо тверже фиксировать доли участников, оперировать долями, устанавливать обязанности и ответственность основателей и компании, регулировать трудовые отношения с работниками, регистрировать интеллектуальную собственность, применять другие формы финансирования и предоставлять обеспечение для финансирования.

В целом, существует понимание, что при структурировании стратап проектов, желательно выбирать такие организационно-правовые формы предприятий, которые бы обеспечивали ограниченную ответственность участников, удобство в управлении, минимальную стоимость при формировании, доступ к наиболее гибким инструментам владения долями и передачи долей, упрощенный порядок финансирования, в том числе обеспечение сосуществования нескольких инвесторов с разными условиями финансирования. При этом все эти инструменты и механизмы владения, финансирования и передачи доли и активов не должны перегружаться высокими налоговыми обязательствами.

GLS, 2019 год

GLS Resources

Серия: Приобретение предприятий

ЧЕМ МОЖЕТ ОКАЗАТЬСЯ ПОЛЕЗНЫМ ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНСУЛЬТАНТ ПРОДАВЦУ БИЗНЕСА?

Продажа предприятия рассматривается обычно как одна простая сделка – передал доли или акции, получил деньги и на том все закончилось. Но так практически никогда не бывает. Зачастую купля и продажа бизнеса является сложным и длительным процессом. Фактически стороны рассматривают несколько вариантов купли-продажи и множество практических и юридических вопросов. Ниже мы приводим в кратком виде свои рассуждения о том, для каких целей мы рекомендуем продавцу предприятия нанять юридического консультанта.

Подготовка проекта договора купли-продажи

Некоторые причины, по которым предпочтительно, чтобы проект договора купли-продажи готовил юрист продавца:

Гарантийные обязательства: Юрист покупателя, скорее всего, включит в договор купли-продажи условия о гарантийных обязательствах. При наличии таких условий в договоре, в случае возникновения в течение гарантийного срока дополнительных расходов для компании или покупателя или выявления иных недостатков продаваемой компании, покупатель может иметь право расторгнуть договор купли-продажи, потребовать возмещения дополнительных расходов покупателя или снижения цены договора. Отсутствие гарантийных обязательств в первом проекте договора купли-продажи, составленном юристом продавца, предоставляет продавцу больше шансов избежать принятия гарантийных обязательств.

Раскрытие сведений: По закону если в договоре описываются определенные условия покупки и требования к компании, то покупатель вправе претендовать на возврат денег, возмещение убытков или снижения цены компании, если эти условия и требования не соблюдаются. В некоторых случаях стороны прилагают к договору баланс предприятия или предоставляют заверения о том, что предприятие не имеет задолженности более той суммы, которая оговорена в договоре купли-продажи. Расходы покупателя, например, понесенные после передачи предприятия покупателю в связи со спором о котором продавец не был уведомлен до покупки, могут стать основанием для предъявления требований к продавцу предприятия о компенсации таких расходов. Простое упоминание о споре и потенциальной задолженности в договоре купли-продажи оградит продавца от обязанности компенсировать аналогичные затраты нового собственника. Юрист покупателя не заинтересован указывать такие обстоятельства при составлении проекта договора купли-продажи, но это вправе сделать консультант продавца.

Прекращение договора купли-продажи: Большинство сделок купли-продажи предприятий совершается в Казахстане поэтапно, с отсрочкой платежа. При таких обстоятельствах важно помнить о возможности наступления следующих нежелательных для продавца последствий: (1) покупатель может отказаться от приобретения компании, даже после заключения договора купли-продажи и внесения предоплаты, (2) продавец рискует не получить обратно часть переданных им ранее акций (доли), если покупатель не оплатит всю сумму за компанию. Хороший консультант продавца проследит за тем, чтобы при несоблюдении условий сделки и наступлении непредвиденных обстоятельств, интересы продавца были защищены наилучшим образом на любой стадии незавершенной сделки.

Продажа доли в компании или имущества компании

Реализация доли участия или акций является для продавца обычно предпочтительной формой продажи компании, нежели продажа имущества, так как вместе с долями участия и акциями передается и задолженность компании. Но как быть, если покупатель отказывается приобретать компанию из-за имеющейся крупной задолженности или судебного спора? Как правило, в этом случае рассматриваются варианты выделения части задолженности из объекта продажи, погашения долгов предприятия за счет средств вырученных от продажи компании, либо конвертации займа в акции компании и последующей продажи акций дополнительного выпуска покупателю. Любая новая схема продажи требует тщательного изучения с тем, чтобы избежать оплаты налогов и риска признания сделки недействительной. Никто не сделает это лучше, чем консультант продавца. Покупателю легче отказаться от покупки, чем думать над новой структурой сделки, а консультант покупателя, как правило, не заинтересован в завершении покупки, либо не получает доступа к необходимым материалам для изучения и определения механизма продажи.

Результаты проверки компании

Налогово-бухгалтерскую и юридическую проверку продаваемой компании осуществляют консультанты покупателя или же штатные сотрудники покупателя. Они же и оценивают риски покупателя в случае обнаружения по время проверки угрозы существенных расходов или иной проблемы. Покупатель с подачи своих юристов легко впадает в панику и склонен вначале отказываться от сделки. В подобных ситуациях желательно убить потенциальную проблему в зародыше, до того как она дойдет в неудобной форме до покупателя. Консультант продавца в такой ситуации должен произвести свой анализ обсуждаемой ситуации и предложить приемлемое для обеих сторон решение.

Анализ предложения покупателя

Покупатель не всегда предлагает оплачивать за компанию всю сумму одним платежом и склонен менять условия сделки до ее заключения. Кроме того, нередко покупка предприятия производится за счет займов предоставленных покупателю акционером, банком и иным финансовым институтом. Каждое новое предложение покупателя подлежит тщательному анализу для оценки рисков продавца. Опытный корпоративный юрист способен проанализировать все риски предложения покупателя, но из-за своей занятости не всегда делает это своевременно и качественно, либо не успевает менять структуру сделки с учетом нового предложения покупателя.

Согласия и разрешения

У консультантов по продаже и покупке компаний имеется список разрешений, которые необходимо проверить и получить по сделкам купли-продажи предприятий. Проверить все разрешения способен и корпоративный юрист, но если нужно будет получать, например, разрешение недропользователя или финансовой организации, то определенно следует привлечь внешнего консультанта, хотя бы и в целях контроля и регулирования процесса получения разрешения. Риск в том, что даже неправильно оформленное согласие супруги продавца может привести в лучшем случае, к судебным спорам, а в худшем — к признанию сделки недействительной. Отсутствие валютного разрешения затянет исполнение сделки на длительный срок.

Иностранная юрисдикция

Заключение сделок с применением права другой страны не обходится без участия иностранных консультантов. Иногда во избежание оплаты казахстанского налога с прироста стоимости или в иных целях покупатель предлагает продавцу создать иностранную компанию и передать акции такой компании. В этом случае рекомендуется строить все отношения с иностранными консультантами через имеющего опыт в международных сделках казахстанского юридического консультанта. Консультант наверняка сэкономит продавцу время и расходы на мероприятия по подготовке иностранной и казахстанской компании к сделке.

Стоимость услуг консультанта

Общая стоимость услуг консультанта продавца зависит от времени участия консультанта в сделке и объема выполняемой им работы. Заказчик вправе запросить у консультанта разовые услуги или услуги на выполнение определенной части сделки. Расходы по оплате услуг консультанта легче переносятся, если их возложить на покупателя, как часть цены сделки. Надо только не забывать добавлять расходы в отношении своего консультанта в цену продажи каждый раз, когда меняется цена сделки.

GLS

Май 2019 года

GLS Resources

Серия: Бизнес и финансы

ОСНОВНЫЕ УСЛОВИЯ СДЕЛКИ ВЕНЧУРНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ

Венчурный фонд это пул финансовых ресурсов, внесенных банками, финансовыми институтами, компаниями, пенсионными фондами, семейными фондами и физическими лицами. Венчурные капиталисты инвестируют в основном в компании с высоким потенциалом роста и с реальной возможностью выхода в течение 5-7 лет. Стандартная инвестиционная структура включает права и механизмы защиты, сформированные и созданные с целью обеспечить ликвидность и максимум доходности для инвесторов.

Ниже описываются основные условия сделки венчурного финансирования: (а) право на доходы; (б) участие в управлении и контроль над проектом; (в) право выхода¹.

1. Право на доходы

Право на доходы подразумевает право венчурного инвестора на получение ожидаемых доходов после продажи компании, акций инвестора или ликвидации компании. Большинство венчурных инвестиций структурируется таким образом, чтобы инвестор приобрел конвертируемые привилегированные акции с правом получения дивидендов и доходов при ликвидации компании. Дивиденды по привилегированным акциям выплачиваются в фиксированной сумме, но в связи с недостатком денег на начальном этапе развития компании они накапливаются и выплачиваются в случае продажи акций или ликвидации компании. Оплата дивидендов по привилегированным акциям имеет приоритет перед распределением дивидендов по простым акциям. Такое право инвестора на аккумулирование дивидендов позволяет обеспечивать минимальный уровень доходности по акциям для инвестора.

Владельцы привилегированных акций имеют также преимущество перед простыми акциями по получению дивидендов при продаже или ликвидации компании. Сумма накопленных дивидендов по акциям может оказаться равной или даже выше продажной цены акций, обеспечивая таким образом, право венчурного капиталиста вернуть вложенные средства ранее, чем владельцы простых акций (учредители, менеджмент и работники). Большинство инвесторов также настаивают на участие в распределении имущества и доходов компании после ликвидации компании с тем, чтобы иметь равные права с владельцами простых акций на суммы, оставшиеся после всех выплат по установленной очередности. Право инвестора на конвертацию привилегированных акций в простые акции компании предоставляют возможность венчурным инвесторам разделить с учредителями дополнительный доход при удачной продаже компании.

Важным элементом схемы венчурного инвестирования является размер доли, которую инвестор получает с учетом всех размещенных акций и потенциально конвертируемых в акции инструментов, таких как опционы, конвертируемые акции и облигации. Приобретаемый инвестором размер доли в компании определяется из расчета стоимости компании без учета суммы инвестирования или до инвестирования.

Для определения стоимости компании до инвестирования инвестор производит расчет предполагаемой стоимости компании, которая бы обеспечивала ему необходимую норму окупаемости капиталовложений. Такой расчет учитывает риски и возможное размывание долей первоначальных участников в случае осуществления реинвестирования самой компанией и в случае внесения средств последующими инвесторами.

Инвестор защищает свои права на доходы следующими способами: (а) закрепление права преимущественной покупки акций компании, (б) установление запрета на размывание его доли и (в) установление ограничений по росту цен на доли инвестора.

Преимущественные права позволяют инвестору сохранить свои акции или размер долей в компании путем приобретения в пропорциональном размере всех выставленных на продажу акций, в том числе вновь выпущенных акций;
Запрет на размывание доли корректирует размер доли инвестора, если компания примет решение раздробить акции, выплатить дивиденды акциями самой компании, обменять облигации на акции компании или произвести изменение соотношение долей участников и структуры капитала компании иным образом;
Правила ограничивающие рост цен корректируют цену, по которой привилегированные акции инвестора могут быть сконвертированы в простые акции компании, в случае если компания выпустит простые акции или же акции, конвертируемые в простые акции, по цене ниже, чем та цена, которая была установлена для конвертации привилегированных акций инвестора. Такое условие защищает инвестора от риска переплаты за свои акции, если оценочная стоимость компании до инвестирования окажется слишком высокой.

В целях защиты от роста цен применяют, как правило, следующие механизмы: (а) цена конвертации привилегированных акций инвестора на простые акции компании устанавливается по наименьшей цене, по которой компания в конечном итоге продает свои новые акции третьим лицам, вне зависимости от количества выпущенных или проданных компанией новых акций, либо (б) цена конвертации акций устанавливается по формуле, которая учитывает наименьшую цену от всех выпущенных акций и количество всех выпущенных акций, по той наименьшей цене.

2. Участие в управлении и контроль над проектом

Многие инвесторы утверждают, что они инвестируют не в технологии, а в людей. Инвесторы рассчитывают на то, что ключевые лица будут управлять проектом без их вмешательства. Тем не менее, большинство инвестиционных структур, предусматривают участие инвестора в управлении компанией через представительство в совете директоров, путем затребования от компании и от учредителей принятия обязательств не передавать кому-либо свои акции, совершить определенные действия или воздерживаться от совершения определенных действий. Стандартные механизмы защиты инвестора предоставляют инвестору право вносить изменения в учредительные документы компании, принимать решения о выпуске акций и о продаже компании, выплачивать участникам дивиденды, предоставлять новые акции сотрудникам компании, право на обратный выкуп акций, переданных руководству и сотрудникам компании. Дополнительно, инвесторы обычно требуют, чтобы другие участники не совершали расходов, не учтенных в утвержденном бюджете, и не увеличивали задолженность компании.

До тех пор пока компания успешно выполняет свои целевые установки и не нарушает каких-либо установленных ограничений и прав инвестора, многие инвесторы позволяют существующему менеджменту управлять компанией и бизнесом без какого-либо существенного вмешательства инвестора, за исключением конечно участия на уровне совета директоров. В то же время, инвестор оставляет за собой право взять контроль над советом директоров если компания в значительной степени не выполняет бизнес план или не достигает намеченных результатов, или если компания нарушает какие-либо защитные условия инвестора.

3. Право выхода

Венчурный капиталист должен добиться ликвидности компании для того, чтобы обеспечить необходимую норму прибыли для своих инвесторов. Большинство венчурных фондов создаются на срок не более 10 лет, а капиталовложения из фонда осуществляются в течение первых 4 лет. Поэтому, инвестиционные проекты структурируются так чтобы достичь ликвидности в течение периода от 5 до 7 лет, с тем, чтобы внесение инвестиций фондом было завершено в течение третьего и четвертого годов, а фонд мог быть ликвидирован и активы фонда могли быть распределены между акционерами фонда после достижения ликвидности.

Основным способом возврата инвестиций является продажа компании, первичный выпуск акций компании (IPO), погашение акций или выкуп акций инвестора самой компанией. Как правило, инвестор не имеет контрактного права заставить других акционеров компании продать компанию. Тем не менее, желательно, чтобы любая продажа компании была одобрена инвестором. Предпочтительный вариант, если распределение голосов на общем собрании или на совете директоров позволяет инвестору требовать продажи компании.

Нередко инвесторы обладают правом требования выпуска дополнительных акций и их продажи на фондовом рынке. Также, инвестор в большинстве случаев имеет право присоединить свои акции к вновь выпущенным акциям для цели совместной продажи на бирже ценных бумаг. Если не удается осуществить продажу на фондовом рынке, то инвестор вправе требовать продажи компании и его акций и другими способами. Например, такой способ как закрепление обязанности компании выкупить акции инвестора в течение периода от 4-го до 7-го года владения акциями.

Цена покупки акций инвестора может определяться несколькими способами: (а) ранее установленная по договору цена покупки акций плюс накопленные и неоплаченные дивиденды по акциям, (б) справедливая рыночная цена акций определенная независимым оценщиком, или же (в) стоимость акций, установленная в виде кратного размера доходов компании.

Компания, находящаяся на ранней стадии деятельности не сможет, скорее всего, финансировать обратный выкуп акций инвестора и, соответственно, реализация права инвестора на погашение своих акций (обратный выкуп) в этом случае не совсем практичный способ выхода их проекта. Но все же такое право инвестора чрезвычайно важный механизм заставить учредителей и руководство компании искать способы выхода инвестора из проекта и продать компанию. Если инвестор начнет процедуру погашения своих акций, а компания нарушит свои обязательства по оплате акций, то инвестор будет вправе получить контроль над компанией путем передачи ему большинства голосов на общем собрании и в совете директоров компании.

К другим способам выхода из компании, которые обычно инвестор требует включить в документы по проекту, относятся условия Tag-along и Drag-along. Условие Tag-along предоставляет инвестору право включить свои акции в пакет акций, продаваемых другими акционерами компании третьим лицам. Условие Drag-along предоставляет возможность инвестору требовать от других акционеров продать свои акции тому лицу, которому продает свои акции инвестор.

¹. Данный материал подготовлен на базе практики венчурного финансирования в США и Великобритании и на основе сделок, реализованных в отношении акционерных обществ Казахстана. Поэтому основные условия сделок венчурного финансирования описаны применительно к акционерным обществам и к операциям с акциями.

Март 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Приобретение и продажа компаний

ПРИОБРЕТЕНИЕ БИЗНЕСА И ДЕЛОВЫЕ СОЮЗЫ: ПЕРСПЕКТИВЫ И ВОЗМОЖНОСТИ

Приобретение бизнеса связано с немалыми рисками. В то же время, стремительное развитие технологий и усиление конкурентной борьбы подталкивает предпринимателей сознательно идти на риски и обеспечивать рост и доходы за счет покупки других компаний и новых технологичных продуктов. Все больше предприятий в качестве стратегии развития выбирают не органический рост бизнеса, а приобретения и консолидацию активов.

О покупках и консолидации за рубежом

К примеру, малоизвестная китайская компания ByteDance, являющаяся одним из лидеров мобильного видео и социальных сетей на китайском рынке и оцениваемая в $75 миллиардов на декабрь 2018 года, выросла настолько за счет серии удачных приобретений и нацеленности на экспансию.

В 1994 году Amazon представлял собой малый бизнес по продаже книг в интернете. История успеха группы Amazon это череда приобретений ряда компаний и организация производства различных продуктов на базе консолидированного бизнеса. С 1998 года по апрель 2019 года Amazon покупал и интегрировал 93 предприятия в различных областях бизнеса, в числе которых объекты музыкальной индустрии, производства компьютерных программ, аудио и видео продукции, ритейла, базы данных, транспорта и логистики, робототехники и даже объекты фармацевтического сектора.

Список покупок группы Alphabet Inc. за период с 2001 года в 2 раза больше чем у Amazon. По данным на 2016 год собственники Google и Alphabet купили более чем 200 корпоративных объектов. На сегодня в списке активов Alphabet Inc. такие известные бренды как Android, YouTube и HTC.

Группа Walmart выделяет серьезные деньги на поглощения. Возможно для того, чтобы не отстать от своего ближайшего соперника Amazon и не остаться в истории как некогда крупнейший «кирпично-цементный» торговый конгломерат. Марк Лори, CEO Walmart.com, недавно заявил о том, что они находятся в постоянном поиске стартапов для покупки. Под руководством М. Лори, компания увеличила ассортимент товаров для предложения на своей электронной платформе в четыре раза. В Walmart признают, что они намерены в конечном итоге стать лидирующей цифровой компанией США.

Главу Softbank Масайоши Сан одни называют гением, другие сумасшедшим. Группа Softbank известна тем, что приобрела доли чуть ли не во всех значимых технологичных стартапах и владеет акциями всех предприятий, которые каким-то образом связаны с робототехникой, спутниками и искусственным интеллектом¹. Группа сформировала в свое время специальный фонд для приобретений и осуществляет с тех пор агрессивную «закупочную» и инвестиционную кампанию. В последнее время стали поговаривать о том, что Softbank может стать потенциальной угрозой для общества как владелец большого количества ценных активов международного значения². Сам господин Масайоши Сан, в интервью изданию Economic Times на вопрос о планах группы сообщил, что он имеет четкое представление о будущем компании на 300 лет вперед и, что его цель создать сильнейшую и самую дорогую частную организацию в мире.

Иностранные эксперты в области M&A отмечают, что в некоторых странах наблюдается недостаток консолидации активов и в этом они видят большой потенциал для роста на рынке слияний и поглощений. Руководитель практики Morgan Stanley M&A в Европе, на Ближнем Востоке и в Африке Колм Донлон, в своем прогнозе на 2019 год о слияниях и поглощениях в курируемых им странах отметил, что стремление к объединениям играет ключевую роль в области телекоммуникации, медиа, здравоохранения, оказания коммунальных услуг и фармацевтики. По его мнению, в Европе некоторые отрасли бизнеса чрезвычайно раздроблены и что многим частным компаниям уже давно пора объединяться и создавать более крупные формирования³.

Консолидация, как известно, имеет свои преимущества. Крупный бизнес может получить доступ к дешевому финансированию и более выгодные условия по сделкам с поставщиками. Объединение бизнеса позволяет увеличить объем и ассортимент товаров, расширить географию продаж, и как следствие, занять более прочную позицию на заданном рынке. У нас в стране средний и крупный бизнес имеет больше возможностей получить государственные подряды и крупные контракты в частном секторе.

О некоторых перспективах рынка и консолидации в Казахстане

Электронная торговля: По оценкам специалистов рынок электронной коммерции в Казахстане растёт ежегодно на 30%. Согласно данным исследования агентства Data Insight, доля интернет торговли в ВВП России в 2018 году составила 2,5%. Если применить такой прогноз к казахстанскому региону, то с учетом ВВП Казахстана 2018 года речь может идти о потенциальном рынке размером в 4 млрд. долларов США. Отмечается, что казахстанский сектор электронной торговли все еще довольно пустоват и, что онлайн продажи некоторых категорий товаров и услуг находятся на зачаточном уровне развития. Мало развита, как нам кажется, электронная торговля лекарственными средствами, строительными материалами, запасными частями, мебелью, игрушками, продуктами питания. Неограниченные возможности имеются для создания трансграничных каналов в партнерстве с иностранными поставщиками и торговыми брендами.

«МегаФон», Mail.Ru Group, Российский фонд прямых инвестиций и Alibaba Group в прошлом году объявили о создании совместного предприятия. Стоимость новой компании оценивается в $2 млрд. В это СП планировалось внести активы Alibaba в России, трансграничные операции Alibaba, а также принадлежащий Mail.Ru Group маркетплейс Pandao. В связи с этим событием предвидится активизация крупных российских игроков в Казахстане, в Узбекистане и в других странах, где все еще используется русский язык. Если крупные российские или другие игроки будут искать объекты для покупки или партнеров в Казахстане, то их выбор, скорее всего, падет на предприятия, имеющие на тот момент значительную долю в интересуемом их секторе. Нам, почему то кажется, что совместная деятельность с крупными иностранными компаниями может вывести казахстанского партнера на совершенно новый уровень бизнеса.

Здравоохранение: В последние годы наблюдается активность на рынке медицинских услуг. Иностранные медицинские эксперты рекомендуют укрупнять частные медицинские учреждения. Логика в таком предложении простая и понятная — малые учреждения не способны привлекать достаточно пациентов из-за отсутствия современного и дорогостоящего оборудования, высококвалифицированных специалистов и, как следствие, не смогут поддерживать требуемое качество услуг. Напротив, более крупные формирования будут в состоянии создавать единые центры диагностики и лечения, предоставлять условия медицинским работникам для работы и профессионального роста, и что немаловажно, инвестировать в цифровую медицину. В развитых странах в процесс консолидации медицинских учреждений обычно включаются страховые компании, с той целью, чтобы быть ближе к своим потенциальным клиентам и получить доступ к растущему рынку медицинских услуг.

Телекоммуникация и технологии: Сектор телекоммуникационных услуг в цел

ом развивается более быстрыми темпами, чем другие отрасли эко

номики. Интерес к этому рынку поддерживается за счет перспектив в целом ряде направлений, таких как внедрение государственной программы «Цифровой Казахстан», рост

мобильных телекоммуникационных услуг, повышен

ие требований к безопасности, внедрение сети пятого поколения мобильной связи и роста

сегмента «интернета вещей». Ожидается, например, что применение стандарта

5G изменит рынок инфраструктуры мобильной связи и будет генерировать все

больше новых продуктов и услуг.

Предложение GLS

Консолидация активов может осуществляться не только в форме приобретения активов за наличные деньги. В текущих рыночных условиях рекомендуем рассматривать различные варианты совместной деятельности с целью объединения требуемых ресурсов. При этом, не обязательно планировать длительное сотрудничество. Партнерство может создаваться на проектной основе, на относительно короткий промежуток времени, до тех пор, пока не будут достигнуты намеченные цели. При должном внимании к структуре сделки и к договору о совместной деятельности любая форма партнерства может быть прекращена в разумные сроки и без отрицательных последствий для участников проекта.

GLS является казахстанской юридической фирмой. Наша специализация это сделки приобретения и продажи предприятий, а также услуги в области финансирования бизнеса.

Мы оказываем следующие услуги:

• Структурирование сделок купли и продажи предприятий и осуществления совместной деятельности;

• Проведение юридической проверки объекта приобретения и продажи;

• Составление юридических документов по сделкам купли и продажи компаний и в целях участия в совместной деятельности;

• Консультирование и подготовка документов по вопросам защиты инвестиций и интересов миноритарного участника;

• Юридическая помощь в проведении присоединения, слияния, выделения и разделения предприятий;

• Содействие в приобретении иностранных объектов.

GLS, совместно с ассоциированной казахстанской консультационной компанией, предлагает также услуги по поиску в Казахстане приемлемых для сотрудничества объектов и партнеров.

¹. https://www.cbinsights.com/research-softbank-investment-tracker

². https://techinsight.com.vn/lang uage/en/how-softbank-ate-the-world

^3. https://www.morganstanley.com/ideas/investment-banking-deals-outlook

Май 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Финансирование бизнеса

ЛИКВИДАЦИОННАЯ СТОИМОСТЬ В СДЕЛКАХ С УЧАСТИЕМ ФОНДОВ ПРЯМЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ВЕНЧУРНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ

Условия ликвидационной стоимости или цены выхода из проекта (англ. Liquidation Preference) являются одними из самых важных вопросов, которые обсуждается на начальной стадии финансирования фондов прямых инвестиций и венчурных фондов, так как они определяют размер дохода, который получит фонд или инвестор при выходе из компании.

Условия ликвидационной стоимости применяются тогда когда фонд прямых инвестиций или венчурный фонд намерен выйти из портфельной компании в случае наступления события ликвидации, таких как продажа акций третьим лицам, продажа компании, слияние или ликвидация компании. Во всех этих случаях акционеры компании получают определенную сумму денег по своим акциям в силу владения акциями и в размере пропорциональном владению акциями. В целом, концепция ликвидационной стоимости или цены выхода предполагает возврат вложенных инвестиций и получение дохода на инвестиции преимущественно перед другими акционерами. В международной практике финансирования и участия фондов прямых инвестиций или венчурных фондов применяются три вида ликвидационной стоимости.

Вид 1 – Частичное участие: При применении данного вида инвестор приобретает право возврата суммы инвестиций или в увеличенном размере, например в размере кратном инвестициям (полуторная или двойная сумма инвестиций). После получения инвестором фиксированной таким образом суммы, оставшаяся сумма дохода распределяется между остальными акционерами, но инвестор не участвует в последующем распределении дохода. Такой вид ликвидационной стоимости является наиболее предпочтительным для инициаторов и учредителей компании.

Вид 2 – Полное участие или Супер-ликвидационная стоимость: Данный вид предполагает возврат всей суммы инвестиций, либо в увеличенном размере, например в размере кратном инвестициям, и дополнительно, допускает инвестора к участию в разделе сумм оставшихся для распределения между всеми акционерами компании в пропорциональном размере. Данный вид ликвидационной стоимости является наиболее предпочтительным для инвестора компании, но имеет свои недостатки. В некоторых случаях такая договоренность приводит к существенной диспропорции между ценой акций инвестора и ценой акций учредителей, которая, в конечном счете, может отразиться на продажной стоимости компании и на способность компании получить новое финансирование.

Вид 3 – Фиксированное участие: Инвестор получает право на возврат своих инвестиций преимущественно перед другими акционерами, а также на участие в разделе оставшихся сумм наряду с другими акционерами, пропорционально владению акциями, но до максимальной оговоренной суммы, например, до суммы кратной внесенным инвестициям. После оплаты инвестору суммы инвестирования и дополнительной суммы остаток распределяется между другими акционерами (учредителями) компании.

В случае получения компанией крупного дохода инвесторы с Частичным участием и инвесторы с Фиксированным участием получат меньше, по сравнению с тем, если бы они смогли договориться с учредителями о Полном участии. Для того чтобы иметь возможность доступа к распределению всей суммы дохода инвесторы обычно просят дать им право на конвертацию их привилегированных акций в простые акции, при этом добровольно отказываясь от своего права на ликвидационную стоимость ради того, чтобы на равных с другими акционерами участвовать в распределении дохода в пропорциональном размере.

При привлечении финансирования с участием фондов необходимо учесть вероятность получения дополнительного финансирования, будь то банковские займы или долевое участие частных инвесторов. Банки или инвесторы второго раунда финансирования могут потребовать найти им «чистое» залоговое имущество или предоставить им преимущества перед инвесторами первого раунда и учредителями компании при распределении доходов. Поэтому при обсуждении и определении условий сделки с условием о ликвидационной стоимости с первичными инвесторами, важно не закрывать пути для нового финансирования и, соответственно, для роста компании.

Март 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Бизнес и финансы

МИНОРИТАРИИ: ПРАВА И МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ОТ ВЫТЕСНЕНИЯ И ПОДАВЛЕНИЯ

Ниже рассматриваются права и возможности миноритарных участников на примере участия в товариществах с ограниченной ответственностью, как наиболее распространенной формы организации бизнеса в Казахстане.

Кто является миноритарным участником?

Законы РК не содержат понятия миноритарных и мажоритарных участников. В широком смысле миноритарным является участник, владеющий долей в товариществе, которая не позволяет участнику напрямую участвовать в управлении компанией. Согласно Закону РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 года № 220-I (далее – «Закон о товариществах») каждый участник товарищества при голосовании на общем собрании имеет число голосов, соответствующее его доле в уставном капитале товарищества. Учитывая, что наличие более 50% голосов позволяет назначать исполнительный орган и тем самым контролировать операционную деятельность компании, то мы предлагаем для цели данного материала именовать миноритарными участниками физических или юридических лиц, имеющих менее 50% долей участия и голосов в товариществе. Соответственно, к мажоритарным участникам относится участник или участники, действующие совместно и владеющие более 50% долей в товариществе.

Чего бояться миноритарным участникам?

Основная угроза, которая исходит от мажоритарных участников, это риск потери инвестиций миноритария в результате вывода доходов компании и другого имущества другими участниками, а также лишение возможности получения дивидендов и справедливой цены за свою долю при продаже.

Наиболее распространенным способом вывода имущества и капитала является заключение невыгодных для товарищества коммерческих контрактов. Например, заключение с аффилированными лицами контрактов по продаже продукции по заниженной цене или по приобретению материалов по завышенной цене. Включение в сеть продаж и дистрибьюции аффилированных лиц, вероятнее всего, означает утрату части доходов компании в интересах мажоритарного участника. Зачастую одни участники укрывают доход и избегают выплаты дивидендов другим участникам путем выплаты себе или своим родственникам значительных сумм в виде заработной платы и бонусов.

Иногда, в результате реорганизации, имущество одной компании оказывается в собственности другой компании, в которой миноритарный участник не имеет доли участия, либо происходит увеличение доли других участников. Либо, при реализации залога или ликвидации товарищества его имущество передается за долги или иным образом другим, родственным с основным участником, лицам. Мажоритарные участники вправе передавать основное имущество и контракты третьим лицам и без проведения реорганизации или ликвидации, например, путем выделения активов в отдельную компанию. Ситуация усугубляется, если в череду договоров о передаче имущества включается сделка о передаче имущества, которая вероятнее всего не будет расторгнута судом на основании нормы закона о невозможности истребования имущества у добросовестного приобретателя.

Способы защиты прав миноритарных участников

Блокирование решений о реорганизации, ликвидации и о залоге имущества товарищества

По правилам Закона о товариществах решения о реорганизации или ликвидации товарищества и об изменении устава товарищества принимаются на общем собрании участников как минимум 75% голосов от всех участников присутствующих на собрании участников. Если миноритарный участник имеет менее 25% голосов, то рекомендуется договариваться с другими участниками товарищества о совместной блокировке принимаемого решения.

В случае, если вопреки мнению миноритарного участника решение о реорганизации товарищества все же принято, то Законом о товариществе такому участнику разрешается требовать выкупа его долей участниками, голосовавшими на общем собрании за реорганизацию товарищества. При недостижении участниками соглашения о цене выкупаемой доли, цена доли определяется судом. Во избежание вовлечения в длительные споры цена доли для такого случая может определяться заранее, по согласованной формуле или же путем установления параметров и условий, на основании которых стороны затем определяют цену доли.

Допустимо принимать решение о залоге имущества товарищества любым количеством голосов, но для залога всего имущества товарищества законом требуется не менее 75% голосов от всех присутствующих на собрании участников. Независимо от распределения голосов в товариществе рекомендуется требовать внесения изменений в устав товарищества с условием о том, что для залога любого имущества товарищества необходимо то количество голосов, которое позволяет принять решение на общем собрании только в случае согласия присутствующего на общем собрании миноритарного участника.

Блокирование решений наблюдательного совета и исполнительного органа

Миноритарий обычно лишен возможности назначать исполнительный орган товарищества и определять его деятельность, но он вправе предложить создать в противовес исполнительному органу наблюдательный совет с участием хотя бы одного представителя миноритария.

Полномочия наблюдательного совета могут включать утверждение всех важных контрактов и обязательств в таком органе. Миноритарные участники получат достаточно весомый механизм контроля за деятельностью исполнительного органа и расходов компании, если убедят других участников утверждать ряд сделок, например, сделки свыше определенной суммы, продажи или залога имущества единогласным решением всех членов наблюдательного совета.

Закон разрешает осуществлять распоряжение деньгами и другим имуществом компании при наличии подписей и согласии двух или более представителей компании. Такой формат распоряжения деньгами и подписания финансовых документов товарищества признается казахстанскими коммерческими банками. В практике участия фондов прямых инвестиций в местных проектах было распространено назначать миноритарными участниками финансового директора или заместителя директора, имеющего права второй подписи банковских и других финансовых документов компании.

Контрактные условия и ограничения

Предлагается в учредительный договор участников и (или) в соглашение участников товарищества внести следующие ограничительные условия:

1) определение наименования должностей, на которые будут приниматься участники или их представители;

2) заработная плата должностных лиц компании подлежит утверждению наблюдательным советом с правом вето миноритарного участника;

3) запрет участников на приобретение и участие в конкурентном бизнесе;

4) определение параметров и результатов после достижения которых, участники распределяют дивиденды между участниками;

5) определение дополнительных условий, при наступлении которых компания обязана выкупить доли продающего участника;

6) рассмотрение споров арбитражными судами.

Следует признать наличие риска неисполнения в принудительном порядке некоторых из описанных выше ограничительных условий из-за неопределенности в законе. В случае спора суд может отказать в требовании исполнения другими участниками товарищества таких условий договора. Поэтому юридическому консультанту миноритарного участника надлежит внимательно рассмотреть и оценить условия соглашения участников и уведомить своего заказчика обо всех имеющихся рисках. Тем не менее, при наличии, подобные условия договора между участниками послужат серьезным препятствием для нарушения прав миноритарных участников.

Арбитражный суд

Рекомендуется рассматривать споры между участниками не в государственном, а в казахстанском арбитражном суде. Арбитражные судьи, имеющие опыт работы с корпоративным законодательством, будут более внимательны и лояльны к условиям договора участников товарищества или учредительного договора. Также, в арбитражном суде практически исключается риск влияния на суд других участников товарищества.

Заемные операции

Действенным механизмом контроля миноритарного участника над деятельностью товарищества является наличие действующего займа, предоставленного участником товариществу. Миноритарный участник вправе предложить другим участникам предоставить заем товариществу вместо внесения денежного вклада в уставный капитал товарищества или комбинировать эти два способа финансирования. В последующем, заем при необходимости конвертируется в доли участия товарищества путем возврата займа и внесения вклада в уставный капитал товарищества.

Преимущества займа:

при ликвидации и банкротстве товарищества кредиторы получают возврат заемных денег ранее выплат причитающихся участникам товарищества;
в случае реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение) кредитор-заимодатель вправе потребовать дополнительных гарантий по кредиту либо досрочной выплаты кредита и возмещения убытков;
при некоторых видах реорганизации органы регистрации не вправе регистрировать новое юридическое лицо до тех пор, пока не будут урегулированы отношения между кредиторами и товариществом;
в случае банкротства кредиторы имеют определенные права по возврату и защите имущества банкрота, в том числе право оспаривать сделки, заключенные до объявления банкротства. Также, кредитор, владеющий более 50% задолженности, практически контролирует весь процесс банкротства;
залоговый кредитор при банкротстве оплачивается во вторую очередь, ранее всех других кредиторов, за исключением работников товарищества.

Дополнительно, в случае залога доли мажоритарного участника для обеспечения возврата кредита предоставленного миноритарным участником и невозврата кредита, заимодатель (участник) вправе требовать в принудительном порядке на основании решения суда обращения взыскания на долю или на часть доли кредитора (мажоритарного участника) в имуществе товарищества.

Получение права на долю в приобретаемом имуществе

Если на средства передаваемые участниками приобретается ключевое имущество, например, оборудование, то для цели влияния на решения компании целесообразно миноритарным участником рассмотреть возможность приобретения кроме доли участия в компании также и долю в оборудовании. Согласно закону объект долевой собственности не может быть отчужден без согласия сособственников. Данное правило закона позволит удерживать основное имущество в компании. Товарищество вправе выплачивать арендную плату за долю участника товарищества в имуществе, соответствующем размеру заработной платы, получаемой другим, работающим в компании, участником. Аналогичным образом могут быть защищены права финансирующего миноритарного участника, например, при приобретении товариществом объекта интеллектуальной собственности.

Право на выход участника из товарищества

В отдельных случаях выход из товарищества является единственным способом избежать негативных последствий от действий предпринимаемых другими участниками товарищества. Выход из товарищества по закону возможен только путем передачи (продажи) доли участника другим участникам, третьим лицам или самому товариществу. В то же время закон не разрешает обязывать участников или товарищество купить доли выходящего участника. При соблюдении определенных условий выход участника может быть обеспечен за счет приобретения доли участника самим товариществом. Основной проблемный вопрос такого выхода это определение цены, по которой доли приобретаются товариществом. Чтобы снизить риски отказа от приобретения доли участника товариществом и вовлечения в длительные споры по цене доли, важно подготовить заранее условия выхода из товарищества путем внесения соответствующих положений в устав товарищества, учредительный договор и соглашение участников товарищества. Поскольку окончательное решение о цене приобретаемой доли принимается общим собранием, то во избежание принятия неугодного решения рекомендуется предусмотреть в уставе товарищества право вето миноритарного участника на такое решение общего собрания. В последующем, после выхода миноритарного участника, оставшиеся участники товарищества вправе погасить долю покинувшего товарищество участника или же приобрести их у товарищества по приемлемой или минимальной цене, используя например дивиденды, оставшиеся нераспределенными после выхода миноритарного участника.

Выкуп доли участников является также одним из способов разрешения спорной ситуации. В практике США, например, применяется следующий механизм разрешения споров между участниками компании: участники соглашаются ликвидировать компанию, если не удастся договориться по спору в течение определенного срока; до ликвидации компании участник владеющий большинством голосов вправе выкупить доли других участников по фиксированной или согласованной цене доли; в случае отказа от покупки долей других участников мажоритарным участником аналогичное право покупки долей других участников получает любой из миноритарных акций; компания должна быть ликвидирована только при отказе от покупки долей всеми участниками компании; каждый из участников вправе в спорный период заняться поисками покупателя своей доли или всей компании. При такой схеме, угроза лишения действующего бизнеса заставляет владельцам большинства голосов считаться с мнением миноритарных участников компании.

Заседания общего собрания и повестка дня

Отсутствие на очном заседании общего собрания и наблюдательного совета чревато принятием нежелательных для миноритарных участников решений. Конечно, при отсутствии права вето, то и участие миноритарного участника на общем собрании не спасет от принятия неугодного решения, но принятие решения порой зависит от кворума.

Правила кворума на общем собрании участников определены в законе и не подлежат изменению.

Но, миноритарному участнику следует помнить о следующих правилах кворума общего собрания участников товарищества:

Согласно Закону о товариществах, кворум считается соблюденным на первом заседании, если на собрании присутствуют более 50% от общего числа голосов всех участников. При отсутствии кворума на первом заседании созывается повторное заседание. На втором заседании кворум имеет место, если на заседании представлен хотя бы один участник, независимо от числа голосов присутствующих лиц. Но если в повестке дня повторного заседания стоит вопрос, который должен решаться квалифицированным большинством голосов или единогласным голосованием, то для обсуждения по этому вопросу нужен кворум более половины от общего числа голосов всех участников.

Право созыва общего собрания и изменения повестки дня

Участники товарищества, обладающие в совокупности десятью (10) и более процентов от общего количества голосов имеют право созывать внеочередное общее собрание по своей инициативе.

При условии, если участник контролирует принятие решений на наблюдательном совете, то он может инициировать созыв общего собрания (и такое собрание должно быть созвано) по требованию наблюдательного совета.

Участники товарищества, обладающие в совокупности пятью (5) и более процентами от общего количества голосов вправе включать любой вопрос в повестку дня внеочередного общего собрания участников товарищества.

Право участника на получение информации о деятельности товарищества; аудит товарищества

Любой участник имеет право получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией. Порядок и сроки предоставления участникам информации предусматривается в уставе товарищества. Не следует игнорировать эту часть устава. Необходимо постараться подробнее оговорить список передаваемой информации и процедуру подготовки и получения документов.

В целях предотвращения манипуляций и недобросовестных действий со стороны других участников и должностных лиц товарищества в отношении долей и при заключении контрактов товарищества, рекомендуется иметь сведения обо всех аффилированных лицах товарищества. Согласно Закону о товариществах товарищество обязано вести учет всех своих аффилированных лиц на основании сведений, представляемых этими лицами. Физические и юридические лица, являющиеся аффилированными лицами товарищества, обязаны представлять товариществу сведения о своих аффилированных лицах.

Проведение аудита годовой финансовой отчетности является обязательным для товарищества, если в его составе имеются участники, владеющие менее десяти (10) процентами долей участия в уставном капитале. Общее собрание не вправе утверждать финансовую отчетность без заключения ревизионной комиссии (ревизора) либо аудиторского отчета. Любой участник товарищества с ограниченной ответственностью имеет право требовать проведения за свой счет аудита финансовой отчетности товарищества.

Март 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Финансирование бизнеса

ДОИНВЕСТИЦИОННАЯ СТОИМОСТЬ КОМПАНИИ И СТОИМОСТЬ КОМПАНИИ С УЧЕТОМ ИНВЕСТИЦИЙ

В любой сделке венчурного финансирования или финансирования фондов прямых инвестиций оценка компании является ключевым фактором для успешного инвестиционного проекта. Оценка компании, как правило, является предметом длительных переговоров между инвестором и учредителями компании.

1. Доинвестиционная стоимость и стоимость компании с учетом инвестиций.

Доинвестиционная стоимость компании это согласованная сторонами сделки стоимость компании до того как будет получено финансирование. Стоимость компании без учета инвестиций или постинвестиционная стоимость определяется на момент сразу же после получения финансирования.

2. Почему доинвестиционная стоимость и постинвестиционная стоимость имеет значение?

Доинвестиционная стоимость и постинвестиционная стоимость компании имеет значение потому что, на основе таких цифр определяется размер доли в компании, которая приобретается инвестором после завершения процесса финансирования. Например, если инвестор предоставит компании сумму в размере $250,000, то данный инвестор получит долю в размере 20 процентов при доинвестиционной стоимости компании в размере $1,000,000. Процент участия вырастет до 25%, если доинвестиционная стоимость компании составит $750,000. Процент участия инвестора в компании может повлечь в последующем существенные юридические и финансовые последствия для участников проекта.

3. Определение доинвестиционной и постинвестиционной стоимости компании.

Чтобы определить постинвестиционную стоимость компании необходимо определить вначале ее доинвестиционную стоимость. Если инвестор намерен инвестировать $5,000,000 при доинвестиционной оценке компании в $10,000,000, то постинвестиционная стоимость компании будет составлять $15,000,000.

Для расчета количества акций передаваемых инвестору и постинвестиционной стоимости компании могут применяться следующие формулы и расчеты:

$10,000,000 / общее количество выпущенных акций 1,000,000 = $10 цена одной акции. Сумма инвестиций $5,000,000 / стоимость акций $10 = 500,000 акций передаваемых инвестору. Инвестор получает акции сразу или постепенно по мере внесения денег. Сумма внесенных денег затем прибавляется к доинвестиционной стоимости компании: $10,000,000 + инвестиции $5,000,000 = постинвестиционная стоимость $15,000,000.

Примеры выше показывают основную концепцию. На практике, расчеты постинвестиционной стоимости являются более сложными из-за структуры капитала компании, включающие привилегированные акции, конвертируемые займы, залоги и опционы.

Определить доинвестиционную стоимость компании гораздо сложнее. В этом процессе простых математических расчетов не достаточно. Доинвестиционная стоимость является результатом переговоров и во многом определяется за счет применения комбинаций нескольких формул. При определении доинвестиционной стоимости стороны обычно рассматривают и учитывают несколько факторов, такие как исторические затраты учредителей и доходы компании, результаты деятельности компании, продажную цену компании, последние предложения по покупке компании. Любые предложенные методики оценки часто оспариваются другой стороной. Определение стоимости проектов green field или старт-ап компаний является особенно затруднительным процессом.

4. Конвертируемые займы

Переговоры по стоимости компании могут затянуться из-за невозможности прийти к соглашению. Особенно, это применимо к компаниям, которые впервые выходят на переговоры с инвесторами по вопросам финансирования или в случаях, когда реальную стоимость продукции компании невозможно справедливо оценить.

В таких случаях стороны могут согласиться на выпуск или предоставление конвертируемых займов, при условии, если компания является акционерным обществом. Конвертируемые займы это механизм финансирования, который позволяет компаниям получить финансирование от инвесторов без определения стоимости компании или при временно согласованной доинвестиционной стоимости компании. При этом, инвестор вправе приобрести до выдачи займа минимальные доли (акции) в компании. Конвертируемый заем структурируется как обычный кредит, предоставляемый инвестором (акционером) компании (акционерному обществу), но кредит, преобразуемый в последующем в акции компании. Риски инвестора смягчаются строгими договорными обязательствами и заверениями учредителей и компании о конвертации кредитов в акции компании.

Март 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Финансирование бизнеса

ПРАВА АКЦИОНЕРОВ ПО ПРИВИЛЕГИРОВАННЫМ АКЦИЯМ

Согласно Закону РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года № 415-II (далее – «Закон об АО») акционерное общество (далее – «Общество») выпускает простые и привилегированные акции. В период размещения количество привилегированных акций общества не должно превышать двадцать пять (25) процентов от общего количества его размещенных акций.

1. Право участия на общих собраниях акционеров общества и право голосования

Привилегированная акция является голосующей акцией, но право голоса по акциям на общем собрании акционеров общества предоставляется только в случаях установленных Законом об АО. В случаях, когда привилегированная акция не обладает правом голоса акционер (собственник привилегированных акций) имеет право (а) присутствовать на общем собрании акционеров общества, проводимом в очном порядке, но не вправе голосовать на них, и (б) участвовать без права голоса в обсуждении рассматриваемых общим собранием вопросов, в том числе на общем собрании на котором принимается решение об изменении количества акций общества или изменении их вида.

Собственник привилегированной акции не может участвовать на заседаниях общего собрания акционеров проводимых в заочном порядке (путем заполнения письменных бюллетеней), на которых не принимаются решения описанные ниже.

Случаи, когда собственник привилегированной акции вправе голосовать на общих собраниях общества:

1) Если общее собрание акционеров общества рассматривает вопрос, решение по которому может ограничить права акционера, владеющего привилегированными акциями.

К вопросам, принятие решения по которым может ограничить права акционера, владеющего привилегированными акциями, относятся вопросы о (об):

уменьшении размера либо изменении порядка расчета размера дивидендов, выплачиваемых по привилегированным акциям;
изменении порядка выплаты дивидендов по привилегированным акциям;
обмене размещенных акций одного вида на акции другого вида, определение условий и порядка такого обмена;
обмене привилегированных акций на простые акции общества.

Решения по всем указанным выше вопросам считаются принятыми только при условии, что за ограничение проголосовали не менее чем две трети (2/3) от общего количества размещенных (за вычетом выкупленных) привилегированных акций.

2) Если общее собрание акционеров общества рассматривает вопрос об утверждении изменений в методику определения стоимости привилегированных акций при их выкупе обществом на неорганизованном рынке в соответствии с Законом об АО.

3) Если общее собрание акционеров общества рассматривает вопрос о реорганизации либо ликвидации общества.

4) Если дивиденды по привилегированной акции не выплачены в полном размере в течение трех (3) месяцев со дня истечения срока, установленного для его выплаты, за исключением случаев, когда дивиденд не начислен по основаниям пункта 5 статьи 22 Закона об АО.

По правилам пункта 5 статьи 22 Закона об АО, не допускается начисление дивидендов по простым и привилегированным акциям общества:

при отрицательном размере собственного капитала или если размер собственного капитала общества станет отрицательным в результате начисления дивидендов по его акциям;
если общество отвечает признакам неплатежеспособности или несостоятельности в соответствии с законодательством РК о реабилитации и банкротстве либо указанные признаки появятся у общества в результате начисления дивидендов по его акциям;
в случаях, предусмотренных законами РК «О банках и банковской деятельности в РК» и «О страховой деятельности».

Право акционера — собственника привилегированных акций на голосование на общем собрании прекращается со дня выплаты в полном размере дивиденда по принадлежащим ему привилегированным акциям.

Решения общего собрания акционеров по указанным выше в подпунктах 2 и 3 пункта 1 вопросам, принимаются квалифицированным большинством (не менее трех четвертей) голосов от общего числа голосующих акций общества.

Решения общего собрания акционеров по указанному выше в подпункте 4 пункта 1 вопросу, принимается простым большинством голосов от общего числа голосующих акций общества, участвующих в голосовании, если уставом общества не установлено иное.

2. Созыв общего собрания общества

Акционер должен быть извещен о предстоящем проведении общего собрания не позднее чем за тридцать (30) календарных дней, а в случае заочного или смешанного голосования – не позднее чем за сорок пять (45) календарных дней до даты проведения собрания. Извещение о проведении общего собрания акционеров должно быть опубликовано в средствах массовой информации либо направлено им. Если количество акционеров компании не превышает пятидесяти (50) акционеров, извещение должно быть доведено до сведения акционера посредством направления ему письменного извещения. Акционеры, находящиеся за пределами РК, должны быть извещены индивидуально почтовым уведомлением или с использованием любых средств связи, обеспечивающих фиксирование извещения.

3. Повестка дня общего собрания

По общему правилу собственник привилегированных акций не вправе предлагать вопросы для включения в повестку дня общего собрания акционеров и не принимает участие в утверждении повестки дня общего собрания акционеров.

Исключения:

Полагаем, что в некоторых случаях, акционер (собственник привилегированных акций) при владении самостоятельно или в совокупности с другими акционерами пятью (5) и более процентами голосующих акций общества (как простых, так и привилегированных акций) вправе предлагать совету директоров включить дополнительные вопросы в повестку дня общего собрания акционеров.

Предположительно, в некоторых случаях, акционер (собственник привилегированных акций) владеющий менее 10% голосующих акций общества, вправе получить от регистратора ценных бумаг сведения о других миноритарных акционерах в целях объединения с другими акционерами при принятии решений по вопросам, указанным в повестке дня общего собрания акционеров. Порядок обращения миноритарного акционера и распространения информации регистратором общества другим акционерам устанавливается договором по ведению системы реестров держателей ценных бумаг.

Мы также допускаем, что в некоторых случаях, акционер (собственник привилегированных акций) вправе голосовать за утверждение или изменение повестки дня общего собрания. По Закону об АО утверждение повестки дня осуществляется большинством голосов от общего числа голосующих акций общества, представленных на собрании.

Примечание: Закон об АО определяет голосующие акции как размещенные простые акции, а также привилегированные акции, право голоса по которым предоставлено в случаях, предусмотренных Законом об АО. При этом, Закон об АО не регулирует те случаи, когда привилегированные акции становятся «голосующими» не по всем вопросам повестки дня общего собрания и другие обстоятельства когда акционер не участвует непосредственно в общем собрании, но является «голосующим» акционером в силу повестки дня или принятия «голосующего» решения. С учетом правил толкования (ст. 6 ГК РК), мы полагаем, что в зависимости от интересов акционера – собственника привилегированной акции, в ряде случаев такой акционер должен обладать правами, указанными как исключения в данном пункте 3 выше.

4. Протокол общего собрания акционеров общества

Итоги голосования общего собрания акционеров или результаты заочного голосования доводятся до сведения акционеров посредством опубликования их в средствах массовой информации или направления письменного уведомления каждому акционеру в течение пятнадцати (15) календарных дней после закрытия общего собрания акционеров.

Акционер, собственник привилегированных акций, имеет право знакомиться с подписанным протоколом общего собрания акционеров общества. По требованию акционера ему выдается копия протокола общего собрания акционеров.

Акционер, собственник привилегированных акций, имеет право высказать свое особое мнение по вынесенному на голосование любому вопросу, при этом счетная комиссия общества обязана внести соответствующую запись в протокол об итогах голосования. Протокол об итогах голосования подлежит приобщению к протоколу общего собрания акционеров.

5. Совет директоров общества

Акционер, собственник привилегированных акций, не имеет право созывать заседания совета директоров, если только он не является крупным акционером. Заседание совета директоров может быть созвано по требованию крупного акционера. Крупный акционер — акционер или несколько акционеров, действующих на основании заключенного между ними соглашения, которому (которым в совокупности) принадлежат десять (10) и более процентов голосующих акций общества.

Требование о созыве заседания совета директоров предъявляется председателю совета директоров посредством направления соответствующего письменного сообщения, содержащего предлагаемую повестку дня заседания совета директоров. Заседание совета директоров проводится с обязательным приглашением лица, предъявившего указанное требование (акционера, собственника привилегированных акций).

Акционер, собственник привилегированных акций, вправе предлагать общему собранию акционеров общества кандидатуры для избрания в совет директоров общества, но не вправе голосовать на общем собрании за избрание членов совета директоров.

Любой акционер вправе оспаривать в суде решение совета директоров общества, принятое с нарушением требований Закона об АО и устава общества, и если указанным решением нарушены права и законные интересы общества и (или) этого акционера.

6. Операции с ценными бумагами общества

Право на приобретение размещаемых и продаваемых обществом конвертируемых ценных бумаг (статья 16 Закона об АО)

Если общество намерено (а) разместить объявленные акции или другие ценные бумаги, конвертируемые в простые акции общества, а также (б) реализовать ранее выкупленные им объявленные акции или другие ценные бумаги, конвертируемые в простые акции общества, то оно обязано в течение десяти (10) календарных дней с даты принятия решения об этом предложить всем своим акционерам посредством письменного уведомления или публикации в средствах массовой информации приобрести ценные бумаги на равных условиях пропорционально количеству имеющихся у них акций по цене размещения (реализации), установленной органом общества, принявшим решение о размещении (реализации) ценных бумаг. Акционер в течение тридцати (30) календарных дней с даты оповещения о размещении (реализации) обществом акций вправе подать заявку на приобретение акций либо иных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества, в соответствии с правом преимущественной покупки.

При этом акционер, владеющий простыми акциями общества, имеет право преимущественной покупки простых акций или других ценных бумаг, конвертируемых в простые акции общества, а акционер, владеющий привилегированными акциями общества, имеет право преимущественной покупки привилегированных акций общества.

Право на продажу своих акций лицу, приобретающему 30 и более процентов ценных бумаг общества (статья 25 Закона об АО)

Согласно правилам ст. 25 Закона об АО, лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами приобрело тридцать (30) и более процентов голосующих акций общества, либо иное количество голосующих акций, в результате приобретения которого данному лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами стало принадлежать тридцать (30) или более процентов голосующих акций общества, в течение тридцати (30) дней со дня приобретения обязано опубликовать в средствах массовой информации предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции общества. Акционер вправе принять предложение о продаже принадлежащих ему акций в срок не более тридцати (30) дней со дня опубликования предложения об их продаже.

7. Условия выплаты дивидендов по привилегированным акциям

Выплата дивидендов по привилегированным акциям общества не требует решения органов общества. Периодичность выплаты дивидендов и размер дивиденда на одну привилегированную акцию устанавливаются уставом общества.

Выплата дивидендов должна быть осуществлена не позднее девяноста (90) дней после даты составления списка акционеров, имеющих право получения дивидендов, при наличии сведений об актуальных реквизитах акционера в системе реестров держателей акций общества.

Размер дивидендов, начисляемых по привилегированным акциям, не может быть меньше размера дивидендов, начисляемых по простым акциям за этот же период.

Выплата дивидендов по простым акциям общества не производится до полной выплаты дивидендов по привилегированным акциям акционерам, имеющим право получения дивидендов, и по которым имеются актуальные реквизиты в системе реестров держателей акций общества.

Гарантированный размер дивиденда по привилегированной акции может быть установлен как в фиксированном выражении, так и с индексированием относительно какого-либо показателя при условии регулярности и общедоступности его значений.

При ликвидации общества владельцы привилегированных акций имеют право получить невыплаченные им дивиденды из оставшихся после удовлетворения требований кредиторов общества денег и иного имущества. Начисленные и невыплаченные дивиденды по привилегированным акциям оплачиваются ранее начисленных и невыплаченных дивидендов по простым акциям.

8. Распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами общества

В случае ликвидации общества владельцы привилегированных акций имеют право на распределение имущества, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого общества.

Оставшееся имущество распределяется между всеми владельцами акций пропорционально количеству принадлежащих им акций. При этом, акционеры — собственники привилегированных акций имеют преимущественное право перед акционерами — собственниками простых акций на часть имущества при ликвидации общества.

9. Информация о сделках

Акционер, собственник привилегированных акций, имеет право на получение от общества сведений о крупной сделке и (или) сделке, в совершении которой имеется заинтересованность.

10. Аудит

Крупный акционер (собственник привилегированных акций) имеет право требовать проведения аудиторской организацией аудита общества за свой счет.

11. Раскрытие информации обществом

Общество обязано доводить до сведения своих акционеров и инвесторов информацию о некоторых корпоративных событиях общества, в том числе:

решения, принятые общим собранием акционеров;
решения, принятые советом директоров по перечню вопросов, информация о которых в соответствии с внутренними документами общества должна быть доведена до сведения акционеров и инвесторов;
выпуск обществом акций и других ценных бумаг и утверждение уполномоченным органом отчетов об итогах размещения ценных бумаг общества, отчетов об итогах погашения ценных бумаг общества, аннулирование уполномоченным органом ценных бумаг общества;
передача в залог (перезалог) имущества общества на сумму, составляющую пять (5) и более процентов от активов данного общества;
получение обществом займа в размере, составляющем двадцать пять (25) и более процентов от размера собственного капитала общества;
иные события, затрагивающие интересы акционеров общества и инвесторов, в соответствии с уставом общества, а также проспектом выпуска ценных бумаг общества.

Общество обеспечивает размещение на интернет-ресурсе депозитария финансовой отчетности, определенного в соответствии с законодательством РК о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, информации о корпоративных событиях, годовой финансовой отчетности общества и аудиторских отчетов, списков аффилиированных лиц акционерных обществ, а также информации о суммарном размере вознаграждения членов исполнительного органа по итогам года в порядке и сроки, установленные нормативным правовым актом уполномоченного органа.

Общество, чьи ценные бумаги включены в список фондовой биржи, в дополнение к информации, указанной в части первой настоящего пункта, обеспечивает размещение на интернет-ресурсе депозитария финансовой отчетности, определенного в соответствии с законодательством РК о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, ежеквартальной финансовой отчетности и предоставляет фондовой бирже в порядке, установленном ее внутренними документами, для публикации на интернет-ресурсе фондовой биржи информацию обо всех корпоративных событиях и ежеквартальную финансовую отчетность.

Общество обязано разместить на корпоративном веб-сайте информацию о крупных акционерах, а также сведения о членах органа управления общества, совмещающих руководящую должность или иную основную деятельность в другом юридическом лице, с указанием информации об их полномочиях и обязанностях в другом юридическом лице в порядке, определяемом внутренними документами фондовой биржи.

Общество обязано разработать и утвердить органом управления общества внутренний документ, устанавливающий перечень вопросов по решениям, принятым советом директоров, информация о которых должна быть доведена до сведения акционеров и инвесторов

12. Документы общества

Документы общества, касающиеся его деятельности, подлежат хранению обществом в течение всего срока его деятельности по месту нахождения исполнительного органа общества или в ином месте, определенном его уставом.

В статье 80 Закона об АО перечислены все документы, которые подлежат хранению обществом.

По требованию акционера общество обязано предоставить ему копии документов, предусмотренных Законом об АО, в том числе документы, регламентирующие отдельные вопросы выпуска, размещения, обращения и конвертирования ценных бумаг общества, содержащие информацию, составляющую служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

Документы предоставляются акционеру в порядке, определенном уставом общества, но не позднее десяти (10) календарных дней со дня поступления такого требования в общество, при этом допускается введение ограничений на предоставление информации, составляющей служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

13. Другие права акционеров

Помимо прав акционеров, предусмотренных Законом об АО, уставом общества могут быть предусмотрены дополнительные права акционеров, владеющих привилегированными акциями.

Март 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Приобретение и продажа компаний

УПРАВЛЕНИЕ РИСКАМИ ПРИ ПРИОБРЕТЕНИИ КОМПАНИИ

Приобретение компаний связано со многими рисками. Наиболее существенными из них являются следующие риски:

Риск вывода активов до даты передачи акций или долей¹;
Появление новых задолженностей или увеличение размера существующих долгов;
Расторжение важных контрактов;
Появление крупных налоговых обязательств;
Предъявление претензий контрагентами;
Лишение лицензий и разрешений.

Результатом игнорирования рисков может стать увеличение затрат покупателя для продолжения деятельности целевой компании (Target), вовлечение в длительные судебные споры, невозможность выполнения намеченных задач, существенное снижение стоимости объекта, вплоть до полной потери компании.

GLS предлагает модель совместного с покупателем управления рисками приобретения компании, состоящую из следующих элементов и мероприятий:

Формирование базы документов объекта (Data Room) с целью получения необходимой информации о состоянии компании и дальнейшего управления
компанией;
Проведение юридической и налогово-бухгалтерской проверки целевой компании;
Обсуждение с покупателем операционных, производственных и иных неюридических рисков;
Составление по результатам проверки и обсуждения списка выявленных недостатков и вопросов, критичных и менее критичных (по системе Red Flags и Yellow Flags);
Структурирование сделки и подготовка договоров по покупке целевой компании с учетом выявленных недостатков и с применением способов снижения
рисков.

Способы или механизмы для снижения рисков при покупке компании, как правило, разрабатываются GLS таким образом, чтобы избежать судебных споров и обеспечить контроль покупателя над процессом покупки. Ниже описываются некоторые из применяемых на практике GLS способов защиты интересов покупателя:

1) Обязательства по покупке и оплате объекта возникают у покупателя только после получения всех необходимых разрешений, уведомлений и выполнения других предварительных или отлагательных условий. Такие условия обсуждаются и формулируются при каждой сделке купли-продажи доли или акций;

2) Составление списка раскрываемых продавцом сведений о компании и о недостатках компании. Продавец формально уведомляет покупателя о таких сведениях

до передачи ему компании (Disclosure Schedule²). Представление недостоверных или неполных сведений, равно как сокрытие каких-то дефектов, признается нарушением условий договора купли-продажи и является основанием для привлечения к ответственности продавца объекта;

3) Получение покупателем доступа к операционной деятельности объекта с целью выявления «скелетов в шкафу» и подтверждения раскрытой информации.

С этой целью между сторонами заключается отдельное соглашение об обеспечении доступа к документам и к объектам компании с описанием обязательств и условий ответственности сторон;

4) Передача права собственности на доли (акции) после оплаты части цены продажи объекта;

5) Применение процедуры завершения сделки, которая фиксирует выполнение сторонами определенных обязательств и передачу права собственности на доли (акции);

6) Описание процедуры возврата долей (акций) в случае отказа от покупки компании;

7) Применение гарантийного срока в течении которого принимаются претензии, устраняются дефекты и компенсируются убытки.

^1. Данный материал применим в большей степени для сделок купли-продажи акций и долей;

^2. Обычно, в списке раскрываемой информации перечисляются важные контракты, интеллектуальная собственность, аффилированные поставщики и подрядчики, список работников, и приводятся письменные оговорки продавца о фактах и событиях, которые рассматриваются в целях ответственности как заранее сообщенные продавцом покупателю.

Апрель 2019 года

GLS

GLS Resources

Серия: Приобретение предприятия

РЕКОМЕНДАЦИИ ДЛЯ ПРОВЕДЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРОВЕРКИ В УСКОРЕННОМ РЕЖИМЕ

Формирование рабочей группы и подготовительные мероприятия

Процесс подготовки к проведению проверки является наиболее важным фактором экономии времени и средств на услуги консультантов. Невзирая на сжатые сроки, как раз на данной стадии экономия времени не уместна. Чем дольше и тщательнее подготовка к проверке, тем скорее завершится проверка. В рамках подготовки к проведению проверки следует выполнить следующие мероприятия:

1) сформировать рабочую группу из числа сотрудников продаваемой компании и покупателя;

2) согласовать совместно с юридическим консультантом список вопросов юридической проверки;

3) поручить членам рабочей группы продаваемой компании (Объект продажи) создать электронную базу данных (Data Room), где сохранить все финансовые и юридические документы Объекта продажи. Юристы предложат список документов, которые подлежат сохранению в базе данных.

В рабочую группу мы советуем включить старших по должности юристов и бухгалтеров Объекта продажи и, как минимум, одного сотрудника покупателя. Члены рабочей группы должны быть уполномочены на запрашивание у своих коллег документов и сведений, представление их юристам и определены контактными лицами в общении с юристами. Сотрудник покупателя назначается координировать действия всей рабочей группы и юристов и желательно являться ответственным за соблюдение сроков завершения проверки. Это же лицо отвечает за должное формирование и полноту базы данных. Наличие базы данных позволит юридическому консультанту провести проверку в кратчайшие сроки, не выезжая на место нахождения Объекта продажи. Отсутствие командировочных расходов юридического консультанта принесет осязаемую экономию средств покупателя по проведению проверки. Кроме того, формирование базы документов это та часть проверки, за которую заказчик не оплачивает услуги юристов.

При выполнении указанных выше мероприятий юристы не будут тратить массу времени на запрашивание и получение документов и на поиск сотрудников, кто владеет необходимыми документами. По нашему опыту не менее половины из выделенного для проверки времени уходит на сбор документов! При этом также выполняется основная задача подготовительного периода — организованность и эффективность проведения проверки.

Определение списка проверочных вопросов

Крайне важно в первую очередь очертить круг вопросов юридической проверки. Подчас заказчики необоснованно игнорируют эту часть подготовки к проверке. Ожидается, что юридический консультант предложит первоначальный набор вопросов проверки, который по всей вероятности охватит все аспекты деятельности Объекта продажи. Понятно, что не существует универсального списка для ускоренной проверки. Из предложенного набора следует исключить при содействии консультанта все менее важные разделы и пункты, основываясь на имеющихся знаниях об Объекте продажи, цели приобретения и оценке возможных негативных последствий. Для юриста все вопросы из его первоначального варианта покажутся важными, но при формировании краткого списка, как юристу, так и покупателю, необходимо исходить из понимания того, что чем короче список заданий, тем быстрее завершится проверка.

Если вкратце, то рекомендуемый минимальный набор проверочных вопросов выглядит следующим образом:

1) участники (акционеры) Объекта продажи и правомерность их владения;

2) лицензии и разрешения;

3) имущество Объекта продажи;

4) контракты и обязательства;

5) природопользование;

6) споры и судебные разбирательства;

7) налогообложение и налоговая отчетность.

В конечном итоге, список проверочных задач для ускоренной проверки должен формироваться с учетом поиска ответов на следующие основные вопросы покупателя:

a) Нет ли спора и обременения по продаваемым долям (акциям)?

b) Имеются ли все необходимые лицензии и разрешения?

c) Владеет ли Объект продажи тем имуществом, которое представляет интерес для покупателя?

d) Какое имущество находится в залоге и обременено иным образом?

e) Какова сумма задолженности по займам и налогам?

f) Существуют ли риски оплаты или требования существенной суммы от третьих лиц?

g) Имеются ли все контракты для продолжения текущей деятельности и находятся ли они в силе и действии?

Мы также предлагаем установить достаточно высокий порог цены контрактов и рисков для рассмотрения юридическим консультантом и исключить из проверки контракты, которые не являются значимыми для покупателя. Например, рассматривать только контракты на сумму более 10 миллионов тенге, и только те контракты, которые связаны с основной деятельностью Объекта продажи.

Оперативность в представлении информации и документов консультанту

Критически важно согласовать с продавцом и проинструктировать членов рабочей группы оперативно реагировать на запросы юридического консультанта, лучше по принципу «день в день». Излишне упоминать, что ускоренное представление сведений и дисциплинированность в этом вопросе, существенно сократит срок проведения проверки.

Раскрытие сведений по существенным обстоятельствам и ответственность продавца

По инструкции покупателя в течение проверки консультант обязан уведомлять покупателя обо всех находках и обстоятельствах, которые в перспективе могут привести к серьезным негативным последствиям для покупателя. Сбор дополнительных сведений и изучение какой-то одной проблемной ситуации затягивает проверку на некоторое время. В особенности тогда, когда продавцу есть что скрывать, и он не горит желанием сообщать юристу неблагоприятные сведения.

Ради ускорения проверки консультант и покупатель вправе, не продолжая исследование, определить устранение неблагоприятного обстоятельства условием приобретения имущества, либо несоблюдение обязательства по ликвидации как основание для привлечения к имущественной ответственности продавца, вплоть до расторжения покупателем договора купли-продажи в одностороннем порядке.

К примеру, если во время проверки возникнет подозрение, что налоговые органы потребуют в будущем оплаты какого-либо налога, то данная ситуация описывается в договоре купли-продажи и при условии оплаты налога, продавец будет обязан компенсировать оплаченный налог. Отказ от компенсации налога может стать основанием для расторжения договора с условием возврата продавцу долей или акций компании.

Для обеспечения завершенности рассматриваемой ситуации надлежит запросить у продавца полного раскрытия сведений об имеющейся проблеме и перспективах ее решения. Не исключено, что собранные сведения послужат в будущем при споре также и подтверждением признания продавцом существования оспариваемого положения дел.

В данном случае, речь идет о том, чтобы в целях экономии времени, на стадии проверки свести к минимуму время для детального изучения сложного вопроса. По результатам изучения первичных материалов и в зависимости от степени риска, сложное обстоятельство включается в список условий договора купли-продажи, нарушение или несоблюдение которых повлечет ответственность продавца.

Письменные заверения продавца

В практике приобретения предприятий одним из механизмов снижения рисков покупки является предоставление продавцом заверений и гарантий. Как правило, продавец заверяет и гарантирует по договору купли-продажи, что у продаваемой компании отсутствуют нераскрытые продавцом задолженности, не имеется претензий третьих лиц и споров в отношении долей (акций) или имущества объекта продажи.

Поскольку, концепция заверений и гарантий пришла к нам из иностранного права, обоснованность их применения в Казахстане, к сожалению, до конца не апробирована в казахстанских судах и арбитражных органах. Иными словами, существует риск, что не все заверения и гарантии могут быть реализованы по казахстанскому законодательству, применимому к договорам купли-продажи казахстанских предприятий. Тем не менее, заверения и гарантии применяются в сделках с имуществом, предположительно, на основании ожиданий, что в случае возникновения спора арбитраж или суд, поддержит сторону, в пользу которой выдавалась то или иное заверение или гарантия. Действуя аналогичным образом, следует постараться получить от продавца отдельные письма с необходимыми заверениями и гарантиями. Как вариант, такие письма прилагаются к договору купли-продажи. Нарушение или несоблюдение письменных заверений продавца могут быть квалифицированы как нарушение условий договора купли-продажи и, как следствие, стать основанием для ответственности продавца.

Учитывая сомнительность практической ценности заверений и гарантий продавца, нам представляется оправданным получить заверения и гарантии продавца по менее серьезным недостаткам Объекта продажи. Как описано выше, обнаружения проверки, имеющие существенное значение для приобретения, включаются в список оснований для привлечения к имущественной ответственности или расторжения договора. Смысл же нашего предложения по сбору письменных заверений и гарантий заключается в том, чтобы в целях экономии времени акцентировать внимание консультанта только на наиболее важные моменты и не распыляться на менее важные обстоятельства. В то же время, за нарушение заверений и гарантий, продавец обратится к условиям договора об ответственности продавца, хотя и с потенциальным риском оспаривания такого условия договора продавцом.

Привлечение других консультантов

В целях получения полной картины о состоянии приобретаемой компании кроме юридической проверки необходимо провести финансовый анализ предприятия, а также привлечь налоговых консультантов и специалистов в области бухгалтерского учета.

Исходя из нашего опыта, казахстанский покупатель предпочитает чаще обойтись без финансового анализа объекта покупки. Как это часто случается по таким проектам, покупатель может удовлетвориться финансовым анализом и выкладками своих внутрикорпоративных специалистов. Для обеспечения полноты проверки покупателю рекомендуется предложить юридическому консультанту при проведении проверки выделять вопросы, требующие познаний в области налогообложения и бухгалтерского учета. Далее, при условии, что круг обособленных обстоятельств не вынудит назначение полноценной профессиональной проверки, покупатель задействует налогового и бухгалтерского специалиста только для анализа данного вопроса.

В том случае, если позволит выделенный бюджет, то более эффективным подходом будет изначально просить аудиторскую компанию выделить одного или двух специалистов для проведения в одно время с юристами проверки по отдельным вопросам их компетенции. На практике такой путь также существенно сокращает расходы покупателя предприятия.

Отчет консультанта

Консультанты обычно готовят полный и объемный отчет о результатах проверки, с подробным описанием всех заслуживающих внимания моментов и выводами. Написание отчета о проверке составляет существенную часть от выделенного для проверки времени. Вместо полного отчета покупателю предлагается заказать консультанту подготовку и представление отчета в сжатой форме, содержащего только выводы проверки. Целесообразно включить в краткий отчет кроме выводов также и анализ и мнение консультанта по так называемым «условиям, препятствующим совершению сделки», то есть существенным обстоятельствам, на которые следует обратить внимание покупателя для принятия решения о покупке и при согласовании условий договора купли-продажи имущества.

В заключение, еще один немаловажный совет. Для подготовки и обсуждения проекта договора купли-продажи желательно привлекать тех же юристов, которые проводили проверку. Юридический консультант, обладающий знаниями об Объекте продажи, в состоянии сформулировать основные условия договора купли-продажи уже на стадии проверки и защитить такие условия перед продавцом, сэкономив тем самым достаточно много времени для покупателя.

Рекомендации выше актуальны для договоров купли-продажи долей (акций), условия которых подлежат обсуждению и согласованию сторонами, и в меньшей степени применимы для сделок приобретения предприятий на торгах. Без всякого сомнения, мы не отказываемся от совета провести полноценную юридическую проверку для снижения или исключения возможных рисков потери имущества или появления после покупки дополнительных финансовых требований. Наши предложения ориентированы в основном на потенциальных покупателей, которые по различным причинам не имеют возможности провести более основательную проверку.

Ноябрь 2018 года

GLS

GLS Resources:

Серия: Приобретение и продажа компаний

РАЗРЕШЕНИЯ ДЛЯ ПОКУПКИ И ПРОДАЖИ ПРЕДПРИЯТИЙ

Настоящий текст подготовлен в качестве памятки или контрольного перечня (Check List), с целью ознакомить заинтересованных лиц или напомнить им о тех разрешениях и согласиях, которые могут потребоваться при совершении сделок по приобретению и продаже частного бизнеса1. В целях упрощения памятки ниже упомянуты только те разрешения, которые применимы к таким наиболее распространенным в Казахстане формам предприятий как товарищество с ограниченной ответственностью (далее – Товарищество) и акционерное общество (далее – Общество) и, соответственно, относятся к купле и продаже доли участия в Товариществах и акций Обществ. Описанные здесь разрешения не рассматриваются как разрешения в соответствии с Законом РК «О разрешениях и уведомлениях» и не всегда носят разрешительный или уведомительный характер, скорее упоминаются в целях выполнения и соблюдения предписанных законом определенных действий или установленных договором условий.

Все применимые разрешения и согласия разделены ниже на 4 вида:

Разрешение на экономическую концентрацию
Корпоративные разрешения
Валютные разрешения
Финансовый мониторинг

1. РАЗРЕШЕНИЕ НА ЭКОНОМИЧЕСКУЮ КОНЦЕНТРАЦИЮ

Ряд сделок и действий, осуществляемых в предпринимательской деятельности, признаются по закону экономической концентрацией и требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа на экономическую концентрацию или уведомления об экономической концентрации.

1.1. Согласие на экономическую концентрацию

В соответствии со статьей 201 Предпринимательского кодекса РК следующие сделки определяются как экономическая концентрация:

a) реорганизация предприятия путем слияния или присоединения;

b) приобретение более 50% голосующих акций (долей участия, паев) предприятия;

c) получение в собственность основных производственных средств и (или) нематериальных активов предприятия, если балансовая стоимость приобретаемого имущества, превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов продавца (передающего предприятия).

Не все указанные выше сделки признаются экономической концентрацией.

Денежный порог: Получение согласие антимонопольного органа необходимо, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых предприятий или приобретателя, а также предприятия, акции (доли участия, паи) с правом голоса которого приобретаются, или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления)^2.

Исключение для группы лиц: Сделки не признаются экономической концентрацией и не требуют получения согласия при условии, если такие сделки совершаются в рамках одной группы лиц³.

Последствия несоблюдения: Экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа. Налагается также административный штраф в размере 350 МРП для субъектов среднего предпринимательства и 1600 МРП для субъектов крупного предпринимательства.

1.2. Уведомление об экономической концентрации

При осуществлении и совершении следующих действий и сделок надлежит уведомить антимонопольный орган:

a) приобретение прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому предприятию при ведении им предпринимательской деятельности, либо осуществлять функции его исполнительного органа;

b) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более предприятий при условии определения указанными физическими лицами в данных предприятиях условий ведения их предпринимательской деятельности.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через 45 календарных дней после даты заключения сделки или совершения действий.

Денежный порог: Закон устанавливает тот же денежный порог для признания действия или сделки экономической концентрацией в целях уведомления (10 млн. МРП) и по тем же основаниям, что и для получения согласия.

Исключение для группы лиц: Указанные в п. 1.2 выше сделки и действия не являются экономической концентрацией и не требуют уведомления антимонопольного органа, если такие сделки и действия происходят в рамках одной группы лиц.

Другие исключения:В статье 201 Предпринимательского кодекса РК имеются и другие исключения для признания действия или сделки экономической концентрацией.

Экстерриториальность закона о конкуренции: Нормы казахстанского закона об экономической концентрации распространяются также на сделки, совершаемые и исполняемые за рубежом иностранными и (или) казахстанскими компаниями и физическими лицами, если в результате таких сделок и действий (а) прямо или косвенно затрагиваются находящиеся на территории РК основные средства и (или) нематериальные активы либо акции (доли участия в уставном капитале) субъектов рынка, имущественные или неимущественные права в отношении юридических лиц РК, или (б) ограничивается конкуренция в РК⁴.

2. КОРПОРАТИВНЫЕ РАЗРЕШЕНИЯ

2.1 Корпоративные разрешения применимые к Товариществу

2.1.1. Корпоративные разрешения, предусмотренные законом:

Разрешение Товарищества 1: Согласие Товарищества на приобретение доли в хозяйственном товариществе.

Основание: Согласно п. 2 ст. 43 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 года № 220-1 (далее — Закон о товариществах) решение о приобретении Товариществом доли другого хозяйственного товарищества принимается на общем собрании Товарищества.

Подтверждающие документы: Решение общего собрания Товарищества, принятое простым большинством голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников Товарищества, если устав Товарищества не предусматривает для принятия решения большего количества голосов или единогласия.

Разрешение Товарищества 2: Отказ от права преимущественной покупки доли других участником Товарищества.

Основание и сроки: Предусматривается ст. 31 Закона о товариществах.

Исполнительный орган Товарищества извещает других участников о продаже доли в течение 7 календарных дней с момента получения от участника Товарищества извещения о предложении доли к продаже. Участник Товарищества, желающий осуществить преимущественное право покупки, должен в семидневный (7) срок уведомить об этом исполнительный орган Товарищества. Участник, предложивший долю к продаже, вправе продать долю третьему лицу по цене не ниже той, какая была указана в извещении, по истечении одного (1) месяца со дня направления исполнительному органу Товарищества извещения о предложении доли к продаже.

Подтверждающие документы: Документом, подтверждающим отказ от права преимущественной покупки доли, может являться письмо соответствующего участника, содержащее явный отказ от покупки доли, полученное Товариществом в ответ на письменное уведомление участника исполнительным органом Товарищества о продаже доли другим участником Товарищества. Закон не требует представления письменного отказа от покупки доли, поэтому в случае непредставления письменного уведомления, подтверждением отказа от покупки доли будут являться следующие документы: (1) письменное уведомление продавца доли на имя исполнительного органа Товарищества о продаже своей доли с указанием предполагаемой цены продажи; (2) письменное уведомление исполнительного органа Товарищества направленное другим участникам Товарищества о продаже одним из участников своей доли в Товариществе с указанием предполагаемой цены продажи.

Разрешение Товарищества 3: Согласие на покупку продаваемой доли участия в порядке реализации права преимущественной покупки.

Основание и сроки: Предусмотрено в ст. 31 Закона о товариществах. Участник Товарищества, желающий реализовать преимущественное право покупки, должен (а) в семидневный (7) срок уведомить об этом исполнительнСогласие всех участников Товарищества на увеличение уставного капитала Товарищества и на выкуп увеличенной доли вновь принимаемым участником (покупателем доли). Уведомление государственного органа по регистрации юридических лиц об увеличении уставного капитала Товарищества.ый орган Товарищества, (б) выкупить предлагаемую к продаже долю полностью или в определенной части до истечения одного (1) месяца с даты, указанной на извещении продавца доли о предложении доли к продаже исполнительному органу Товарищества.

Подтверждающие документы: Документом, подтверждающим согласие на покупку доли, будет являться письменное уведомление существующего участника, направленное в Товарищество в течение семи (7) календарных дней со дня получения уведомления о продаже доли от исполнительного органа Товарищества.

Разрешение Товарищества 4:

Согласие всех участников Товарищества на увеличение уставного капитала Товарищества и на выкуп увеличенной доли вновь принимаемым участником (покупателем доли). Уведомление государственного органа по регистрации юридических лиц об увеличении уставного капитала Товарищества.

Основание: В соответствии с п. 4 и п. 5 ст. 26 Закона о товариществах, при приобретении новым участником доли в Товариществе в результате увеличения уставного капитала Товарищества необходимо получить согласие других участников и уведомить государственный орган по регистрации юридических лиц об увеличении уставного капитала Товарищества.

Подтверждающие документы: Единогласное решение общего собрания Товарищества, подписанное всеми участниками Товарищества. Уведомление Товарищества направленное в государственный орган по регистрации юридических лиц, об увеличении уставного капитала Товарищества. Товарищество обязано известить орган, осуществивший его государственную регистрацию, об увеличении уставного капитала в течение трех (3) месяцев со дня принятия общим собранием решения об увеличении уставного капитала. К моменту извещения должны быть внесены вклады на сумму не менее половины суммы, на которую увеличивается уставный капитал. Если Товарищество не известит орган, осуществивший его государственную регистрацию, увеличение уставного капитала признается несостоявшимся и, соответственно, новый приобретатель доли не становится участником Товарищества.

Разрешение Товарищества 5: Согласие Товарищества и участника о продаже доли должника третьему лицу.

Основание: В соответствии со ст. 37 Закона о товариществах, кредиторы участника Товарищества вправе требовать в принудительном порядке на основании решения суда обращения взыскания на долю или на часть доли участника в имуществе Товарищества. При согласии Товарищества и участника, на долю которого обращается взыскание, доля (часть доли) должника может быть продана третьему лицу⁵.

Подтверждающие документы: Если уставом Товарищества не устанавливается орган и порядок принятия такого решения, то решение о продаже доли должника третьему лицу по требованию кредитора рекомендуется принять на общем собрании Товарищества простым большинством голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников. Другие применимые документы это (а) решение суда, подтверждающее возможность обращения взыскания на долю участника Товарищества, (б) письменное согласие участника, на долю которого обращается взыскание, о продаже доли третьему лицу⁶.

Разрешение Товарищества 6: Согласие Товарищества на продажу или приобретение принадлежащей ему доли в другом Товариществе, стоимость которой составляет 51 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Товарищества.

Основание: В соответствии с п. 2 ст. 43 Закона о товариществах принятие решения о продаже или приобретении имущества, стоимость которого составляет 51 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Товарищества, относится к исключительной компетенции общего собрания участников Товарищества.

Подтверждающие документы: Решение общего собрания Товарищества, принятое простым большинством голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников Товарищества, если устав Товарищества не требует для принятия решения большего количества голосов или единогласия.

Разрешение Товарищества 7: Предложение всем участникам Товарищества о намерении потенциального покупателя приобрести их доли в Товариществе.

Основание: По правилам п. 2.1 ст. 29 Закона о товариществах, любое лицо (в том числе и существующий участник Товарищества), самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами, имеющее намерение приобрести в совокупности 50 и более процентов долей участия Товарищества, обязано предложить всем другим участникам Товарищества продать ему все свои доли по указанной в извещении цене приобретения. Закон предоставляет 30 календарных дней для ответного сообщения участников Товарищества об отказе или о продаже своей доли покупателю доли. Любой участник Товарищества вправе продать свои доли покупателю и выйти из Товарищества⁷.

Подтверждающие документы: Письменные извещения покупателя доли, направленные должным образом всем участникам Товарищества.

Разрешение Товарищества 8: Нотариальное удостоверение подписи физического лица, продающего свои доли в Товариществе.

Основание: В случае, когда стороной договора купли-продажи доли Товарищества является физическое лицо (продавец или покупатель), то подлинность подписи физического лица подлежит нотариальному засвидетельствованию (п. 2 ст. 29 Закона о товариществах).

Подтверждающие документы: Договор купли-продажи доли со сведениями об удостоверении подписи продавца и (или) покупателя доли нотариусом.

Разрешение Товарищества 9: Получение нотариально удостоверенного согласия супруга на продажу доли участия в Товариществе.

Основание: Исходя из норм закона, не представляется возможным однозначно определить необходимость нотариального удостоверения согласия другого супруга при продаже доли в Товариществе. Тем не менее, рекомендуется получить такое согласие во избежание признания сделки купли-продажи доли недействительной и наступления иных негативных последствий. Применимые к согласию супруга нормы закона: ст. 34 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье», ст. 220 ст. 238 Гражданского кодекса РК, п. 2 ст. 29 Закона о товариществах, п. 6 и п. 16 Нормативного постановления Верховного суда РК от 10 июля 2008 года N 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», п. 44 Приказа Министра юстиции РК от 31 января 2012 года № 31 «Об утверждении Правил совершения нотариальных действий нотариусами».

Подтверждающие документы: Удостоверенное нотариусом письменное согласие супруга на продажу доли участия в Товариществе с указанием стоимости доли.

Разрешение Товарищества 10: Получение нотариально удостоверенного согласия супруга на покупку доли участия в Товариществе.

Основание: Исходя из норм закона, не представляется возможным однозначно определить необходимость нотариального удостоверения согласия другого супруга при приобретении доли в Товариществе. Тем не менее, рекомендуется получить такое согласие во избежание риска о признании сделки купли-продажи доли недействительной и наступления иных негативных последствий. Применимые к согласию супруга нормы закона перечислены в предыдущем пункте касательно согласия супруга на продажу доли участия.

Подтверждающие документы: Письменное согласие супруга на приобретение доли участия в Товариществе с указанием стоимости доли, удостоверенное нотариусом.

2.1.2. Корпоративные разрешения в связи с ограничениями, установленными в учредительных документах Товарищества:

Разрешение Товарищества 11: Согласие на продажу доли участия другим участником Товарищества.

Основание: Предусматривается законом (пункт 1 ст. 32 Закона о товариществах) и учредительным договором, а именно: участнику Товарищества может быть запрещено продавать свои доли третьим лицам, либо такая продажа возможна с определенными, установленными в учредительном договоре, ограничениями.

Подтверждающие документы: В зависимости от условий учредительного договора. В качестве подтверждающего документа допускается получить письменное согласие всех участников Товарищества на продажу доли третьим лицам, либо должным образом составленные и подписанные изменения в учредительный договор Товарищества, разрешающие продажу доли отдельного участника и (или) продавца, третьим лицам или определенному лицу.

Разрешение Товарищества 12: Согласие Товарищества на продажу доли третьему лицу, в случае, когда продажа доли по обстоятельствам, не зависящим от продавца, не может быть произведена с соблюдением запрещений или ограничений установленных учредительными документами Товарищества.

Основание: По правилам п. 2 ст. 32 Закона о товариществах, в случае, когда продажа доли по обстоятельствам, не зависящим от продавца, не может быть произведена с соблюдением запрещений или ограничений, предусмотренных в учредительных документах Товарищества, то участник, желающий продать долю, вправе обратиться к Товариществу с требованием выкупить эту долю или разрешить ее продажу третьему лицу. Выбор одного из этих вариантов производится общим собранием участников Товарищества. При согласии Товарищества на продажу доли третьему лицу участники Товарищества сохраняют преимущественное право покупки доли.

Подтверждающие документы: Письменное обращение участника (продавца доли) на имя исполнительного органа Товарищества с предложением выкупить долю или разрешить ее продажу третьему лицу. Решение общего собрания участников Товарищества о продаже доли участника третьему лицу. Все уведомления иные документы, предоставляемые при отказе от права преимущественной покупки доли (Разрешение 2 выше).

2.2 Корпоративные разрешения применимые к акционерным обществам

2.2.1. Разрешения, предоставляемые в порядке соблюдения требований закона

Разрешение Общества 1: Право преимущественной покупки акций Общества. Получение согласия акционера в виде отказа от преимущественной покупки акций Общества.

Основание: По правилам ст. 16 Закона РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года № 415-II (далее – Закон об акционерных обществах), если Общество (а) выпускает и размещает объявленные акции Общества или же (б) продает акции Общества, которые были ранее выкуплены Обществом у акционера и находятся в собственности Общества, то любой акционер имеет право преимущественной покупки таких акций Общества. Общество обязано в течение 10 календарных дней с даты принятия решения об этом предложить своим акционерам посредством письменного уведомления или публикации в средствах массовой информации приобрести акции на равных условиях пропорционально количеству имеющихся у них акций по цене реализации, установленной органом Общества, принявшим решение о реализации акций. Существующий акционер вправе подать заявку на приобретение акций в течение 30 календарных дней с даты оповещения о реализации Обществом акций. Закон предоставляет существующему акционеру еще 30 календарных дней на оплату приобретаемых им акций, исчисляемых со дня подачи заявки на их приобретение, если только уставом Общества не предусмотрен иной срок оплаты акций, который не должен превышать 90 календарных дней со дня начала продажи акций.

Разрешение Общества 2: Утверждение на общем собрании Общества продажи принадлежащих Обществу акций и долей, цена которых составляет 50 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества (крупная сделка).

Основание: Подпункт 17-1 п. 1 ст. 36 Закона об акционерных обществах. При намерении Общества продать принадлежащие ему акции или доли участия другого предприятия и если стоимость акций или долей составляет 50 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества на дату принятия решения о сделке, решение о такой продаже принимается общим собранием акционеров Общества (продавца).

Разрешение Общества 3: Утверждение на общем собрании акционеров Общества приобретения акций (долей) других юридических лиц, цена которых составляет 50 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества (крупная сделка).

Основание: Подпункт 17-1 п. 1 ст. 36 Закона об акционерных обществах. При намерении Общества купить акции или доли участия другого предприятия и если стоимость приобретаемых акций или долей составляет 50 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества на дату принятия решения о сделке, решение о покупке акций (долей) принимается общим собранием акционеров Общества (покупателя)⁸.

Разрешение Общества 4: Утверждение советом директоров Общества приобретения акций (долей) других юридических лиц, цена которых составляет 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества (крупная сделка).

Основание: Подпункт 19 п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах. При намерении Общества купить акции или доли другого предприятия и если стоимость приобретаемых акций или долей составляет 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества (деньги и (или) передаваемое в оплату иное имущество), то решение о такой покупке принимается советом директоров Общества (покупателя)9.

Разрешение Общества 5: Утверждение советом директоров Общества продажи, принадлежащих Обществу акций (долей) других юридических лиц, составляющих 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества (крупная сделка).

Основание: Подпункт 19 п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 68 Закона об акционерных обществах. При намерении Общества продать акции или доли другого предприятия и если цена продаваемых акций или долей (согласованная с покупателем) составляет 25 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов Общества, то решение о такой продаже принимается советом директоров Общества (продавца).

Разрешение Общества 6: Утверждение советом директоров Общества заключения сделки по продаже или покупке акций или долей других юридических лиц, признаваемых по уставу Общества крупной сделкой.

Основание: Подпункт 19 п. 1 ст. 53, п. 1 ст. 68 Закона об акционерных обществах. Некоторые сделки купли или продажи акций (долей) юридических лиц, могут признаваться уставом Общества крупной сделкой. Общество обязано получить согласие (решение) совета директоров продать или купить акции (доли) другого предприятия, в случае если подобная сделка признается по уставу Общества (покупателя или продавца) крупной сделкой.

Разрешение Общества 7: Утверждение советом директоров Общества приобретения или продажи 10 и более процентов акций (долей) других юридических лиц.

При приобретении Обществом 10% и более процентов акций другого акционерного общества или 10 и более процентов долей участия в уставном капитале хозяйственного товарищества, решение о таком приобретении принимается советом директоров Общества (покупателя)^10.

При продаже Обществом принадлежащих ему 10 и более процентов акций другого акционерного общества или 10 и более процентов долей участия в уставном капитале хозяйственного товарищества, решение о такой продаже принимается советом директоров Общества (продавца).

Решение совета директоров Общества требуется независимо от того торгуются ли приобретаемые или продаваемые акции на фондовой бирже.

Основание: Подпункт 15 п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах.

Разрешение Общества 8: Утверждение советом директоров Общества увеличения обязательств Общества, если цена приобретения акций (долей) других юридических лиц составляет 10 и более процентов от размера собственного капитала Общества.

Сделки по приобретению Обществом акций (долей) других предприятий могут потребовать решения совета директоров по такому основанию как увеличение обязательств Общества в случае, если цена оплачиваемая Обществом за акции или доли, составляет или превышает 10 процентов от размера собственного капитала Общества.

Основание:Разрешение Общества 9: Проведение оценки приобретаемых акций или долей.

Если Общество намерено приобрести акции или доли другого предприятия, а цена, подлежащая оплате продавцу, составляет 10 и более процентов от размера активов Общества, то решение о таком приобретении принимается соответствующим органом Общества (покупателя) с учетом рыночной цены приобретаемых акций (долей), определенной оценщиком^11.

Если Общество намерено продать акции или доли другого предприятия, принадлежащего Обществу, а цена, согласованная с покупателем, составляет 10 и более процентов от размера активов Общества, то решение о продаже акций (долей) принимается соответствующим органом Общества (продавца) с учетом рыночной цены акций (долей), определенной оценщиком.

Стороны сделки или Общество, как заинтересованная сторона, предварительно обеспечивают определение рыночной цены акций (долей) независимым оценщиком. Не подлежат оценке деньги и акции, которые торгуются на фондовой бирже.

При условии, если Общество оплачивает услуги (часть услуг) оценщика и если сделка по приобретению акций (долей) является для Общества крупной сделкой, то дополнительно, совет директоров Общества должен принять решение об определении размера оплаты оценщика по оценке рыночной стоимости имущества.

Основание: ст. 69, п. 11 Закона об акционерных обществах.

Разрешение Общества 10: Согласие на заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

В Законе об акционерных обществах предусмотрено, что решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров или общим собранием акционеров Обществ12. Данная норма закона подлежит соблюдению, как продавцом, так и покупателем акций (долей).

Основание: П. 19 ст. 53, статьи 71-74 Закона об акционерных обществах.

Уведомление покупателя акций о намерении самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами, приобрести 30% и более процентов голосующих акций Общества.

Уведомление направляется Обществом в Национальный банк РК не позднее, чем за 10 календарных дней до начала предполагаемого периода приобретения акций.

Основание: П.1 ст. 25 Закона об акционерных обществах. Постановление Правления Национального Банка РК от 13 февраля 2012 года № 2913.

Разрешение Общества 13: Соблюдение требования закона о приобретении акций других акционеров и о публикации приобретения акций

Предложение покупателем более 30% акций другим акционерам продать свои акции:

Покупатель акций Общества (физическое или юридическое лицо), приобретший самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами 30 и более процентов голосующих акций Общества или иное количество голосующих акций, в результате приобретения которого данному лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами стало принадлежать 30 или более процентов голосующих акций Общества, обязан опубликовать в средствах массовой информации предложение остальным акционерам продать принадлежащие им акции Общества. Предложение акционерам публичной компании должно быть дополнительно опубликовано на корпоративном веб-сайте Общества.

Приобретатель акций обязан купить все акции предложенные другими акционерами по цене, определяемой согласно правилам п. 2 ст. 69 Закона об акционерных обществах. В случае несоблюдения требования закона о предложении другим акционерам продать свои акции или отказа от приобретения акций других акционеров акционер обязан продать неаффилиированным лицам или другим акционерам часть принадлежащих ему акций, превышающую 29% всех голосующих акций Общества. Срок публикации — в течение 30 календарных дней со дня приобретения акций.

Основание: Cт. 25 Закона об акционерных обществах.

Обязанность опубликовать сведения о приобретении более 20% акций:

Любое юридическое лицо, которое приобрело более 20% голосующих акций Общества (в том числе и существующий акционер) обязано опубликовать в средствах массовой информации, определенных уставом Общества (акции которого приобретаются), сведения о принадлежащих ему акциях данного Общества. Данное обязательство не распространяется на физические лица. Срок публикации — в течение 30 календарных дней со дня приобретения акций.

П. 5 ст. 25 Закона об акционерных обществах.

2.2.2. Корпоративные разрешения по соглашениям акционеров (участников)

При заключении учредительного договора, соглашения акционеров или соглашения участников, стороны иногда устанавливают определенные ограничения по передаче акций (доли) и для выхода из компании. Такие как, например, обязательство передавать акции (доли) только определенному кругу лиц, условия drag-along и tag-along, совместный выход или прекращение компании в случае непринятия решения на собрании акционеров (участников).

Под термином drag-along принято понимать право мажоритарного акционера (участника) требовать от миноритарного акционера (участника) присоединиться к сделке по продаже акций (доли) по той же цене и на тех же условиях. Термин tag-along включает в себя право миноритарного акционера (участника) присоединиться к продающему третьему лицу свои акции (доли) акционеру (участнику) путем продажи такому третьему лицу своих акций (доли) на аналогичных условиях14.

При наличии подобных условий разрешение на продажу акций третьим лицам, другими, непродающими акционерами (участникам) по договорам, регулируемым правом Казахстана, рекомендуется получать в виде внесения изменений в соглашение акционеров (участников), позволяющие передачу акций (доли) без соблюдения ограничений, установленных договором. Согласия в любой иной форме рискуют быть оспоренными заинтересованными лицами и быть аннулированными по решению суда.

2.2.3. Контрактные разрешения

Кредитные договоры и договоры обременения часто содержат обязательства по получению предварительного согласия других сторон договора в случае продажи акций (долей) или реорганизации заемщика или аффилиированной компании. Следует проверить необходимость получения согласий и на другие действия, если структура сделки купли-продажи акций (долей) предполагает продажу или залог имущества, получение новых займов, распределение дивидендов и т.д.

С целью выполнения обязательства по условиям договоров достаточно получить письменный документ, содержащий явно выраженное согласие на передачу доли (акций), подписанный уполномоченным лицом. Если необходимо получить согласие другой стороны договора для снятия обременения на доли или акции, то рекомендуется текст и форму согласия предварительно согласовать с организациями, зарегистрировавшими и снимающие обременение.

3. ВАЛЮТНЫЕ РАЗРЕШЕНИЯ

Действующий режим валютного регулирования операций или сделок требует регистрировать сделки в Национальном банке РК в одних случаях и уведомлять о сделке Национальный банк РК в других случаях15.

Регистрация прямых инвестиций в Национальном банке РК

Сделки по приобретению 10 и более процентов голосующих акций компании или 10 и более процентов от общего количества голосов участников товарищества, либо увеличение своей доли в компании до или свыше 10 процентов, признаются законом прямыми инвестициями и подлежат регистрации в Национальном банке РК. Причем регистрации подлежат как указанные сделки по приобретению акций (долей) в иностранных компаниях резидентами Казахстана, так и по приобретению акций (долей) в казахстанских компаниях нерезидентами.

За получением разрешения в соответствующий территориальный филиал Национального банка РК обращается резидент-участник валютной операции до начала исполнения обязательств одной из сторон. При регистрации валютного договора заявителю выдается регистрационное свидетельство.

Уведомление Национального банка РК

Уведомление означает предоставление в соответствующий филиал Национального Банка РК по месту нахождения предприятия информации по валютному договору резидентами-участниками валютных операций и последующее предоставление информации о проведенных операциях и об изменениях валютного договора. Резидент-участник валютной операции обязан уведомить Национальный Банк РК после заключения валютного договора, но не позднее 7 рабочих дней с даты начала исполнения обязательств по нему одной из сторон. Подтверждением уведомления является выдача резиденту-участнику валютной операции свидетельства об уведомлении. Закон устанавливает пороговое значение в отношении суммы валютной операции (сделки) при превышении которого валютная операция подлежит уведомлению16.

4. ФИНАНСОВЫЙ МОНИТОРИНГ

В соответствии с Законом РК от 28 августа 2009 года №191-IV «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» финансовый мониторинг определяется как меры по сбору, обработке, анализу и использованию сведений и информации об операциях с деньгами и (или) иным имуществом, осуществляемых уполномоченным органом и субъектом финансового мониторинга. Субъекты финансового мониторинга обязаны собирать и проверять сведения в отношении некоторых сделок купли-продажи акций (доли) и участников сделки. Субъектами мониторинга или лицами, которые обязаны собирать сведения и проверять чистоту сделки, являются, кроме прочих, коммерческие банки, биржи, профессиональные участники рынка ценных бумаг, нотариусы, юридические консультанты и аудиторы. Любому лицу, признанному законом субъектом финансового мониторинга, надлежит ознакомиться со списком сделок подлежащих финансовому мониторингу и с другими правилами вышеуказанного закона.

ПРЕДЛОЖЕНИЕ GLS

В связи с разрешениями по сделкам приобретения и продажи предприятий помощь фирмы GLS может выражаться в осуществлении контроля над процессом получения всех требуемых по сделке разрешений, включая разрешений, предоставляемых другими сторонами сделки. Поскольку получение некоторых разрешений занимает довольно длительное время целесообразно произвести подготовку документов своими силами, с привлечением корпоративных юристов, бухгалтеров и других специалистов компании. На основе утвержденной структуры сделки GLS поможет заказчику определить список получаемых разрешений, наименование и формы представляемых и получаемых документов и сформировать график подготовки документов и получения разрешения. В последующем, в период подготовки документов GLS будет просматривать проекты подготовленных документов, вносить в них правки, вести обсуждения с государственными органами и контролировать установленные в графике сроки.

^1.Памятка составлена без учета отраслевых особенностей, в качестве базового руководства, и не охватывает все те разрешения и согласия, которые касаются государственных предприятий, национальных компаний, финансовых организаций, субъектов естественной монополии, стратегических объектов, недропользования и применимые в сфере экологии.

^2.10 млн. МРП в 2018 году составляет сумму 24 млрд. 50 тыс. тенге или приблизительно 64 825 000 долларов США;

^3.Понятие группы лиц содержится в ст. 165 Предпринимательского кодекса РК;

^4.Участнику сделки следует помнить о существовании такой нормы закона, но при наличии иностранного элемента в сделке (иностранное лицо, страна регистрации, страна заключения или исполнения договора) рекомендуется привлечь консультанта для получения заключения о применимости казахстанского закона, возможности экономической концентрации и необходимости получения согласия или уведомления антимонопольного органа;

^5.По правилам закона, кредитор, не являющийся залогодержателем доли, обязан вначале предложить купить доли должника Товариществу или другим участникам Товарищества, по согласованной с продавцом доли (должником) цене. Доли должника продаются третьему лицу в случае отказа Товарищества и участников от приобретения доли должника и получения согласия Товарищества и должника на продажу его доли третьему лицу;

^6.Закон предписывает получить согласие Товарищества и должника на продажу доли должника третьему лицу, но не указывает, требуется ли согласовывать с Товариществом или с должником цену продажи доли. Это означает, что при отсутствии согласования цены с должником (продавцом доли) существует риск отказа

суда обязать должника (продавца доли) в принудительном порядке продать свои доли покупателю доли по цене согласованной между кредитором и покупателем доли;

^7. Данная норма была внесена в закон в 2016 году в целях защиты миноритарных участников по аналогии с правилами Tender Offer, применяемыми в корпоративном законодательстве США и Великобритании. Для соблюдения Tender Offer в США, например, покупатель большинства акций компании обязан предложить другим акционерам продать все свои акции по предложенной цене, но с условием, что ему будет предложено то количество акций, которое покупатель рассчитывает приобрести в совокупности при данном выкупе. Защита миноритарного акционера заключается в том, чтобы дать возможность миноритарному акционеру выйти из компании и продать свои акции по справедливой цене, до того как появится мажоритарный акционер. Предположительно, при отсутствии такого права выхода, интересы миноритарного акционера могут пострадать, если новый акционер, например, предпримет агрессивные действия по выдавливанию других акционеров, конвертирует публичную компанию в частную или осуществит слияние с другой более крупной компанией. Из текста нашего закона невозможно понять является ли такое предложение о покупке долей обязательным, может ли предложение рассматриваться как формальная оферта по покупке долей. Поэтому, по некоторым сделкам мы рекомендовали максимально соблюсти обсуждаемые правила закона во избежание риска поставить под угрозу действительность сделки по приобретению долей, но иногда мы советовали ограничиться частичным исполнением правил закона.

^8. По закону на общем собрании акционеров принимается решение о заключении сделки об отчуждении имущества акционерного общества, что на первый взгляд предполагает продажу активов акционерного общества. Как нам кажется, под отчуждением имущества законодатель понимал также и расходы по приобретению имущества третьих лиц в виде денег и иного имущества акционерного общества, поэтому мы рекомендуем обеспечить получение решения общего собрания акционеров также и по сделке приобретения доли и акций другого предприятия, влекущие расходы покупателя на сумму, составляющую 50 и более процентов от общего размера балансовой стоимости активов покупателя;

^9. При принятии Обществом решения о покупке или продаже доли (акций), составляющих 25 и более процентов от всех принадлежащих Обществу активов, следует рассматривать сделку также и с учетом требований подпункта 10 п. 1 ст. 36 Закона об акционерных обществах, в соответствии с которым решение о заключении некоторых сделок о купле и продаже указанного имущества принимается общим собранием акционеров, а не советом директоров на основании подпункта 19 п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах. Но в связи с этим отмечаем, что по причине имеющегося в законе противоречия применительно к крупным сделкам составляющих 25 и более процентов от всех принадлежащих Обществу активов довольно сложно определить орган, который должен принимать решение о заключении подобной сделки — совет директоров или общее собрание акционеров.

^10. В связи с отсутствием в законе указаний на типы акций и правил расчета 10 и более процентов рекомендуем обращаться за согласованием в совет директоров Общества при приобретении акций,

составляющих 10 и боле процентов от всех выпущенных и размещенных акций, казахстанской или иностранной компании, голосующих или неголосующих;

^11. Закон требует оценки имущества, которое приобретается или отчуждается, но нет ясности в том, требуется ли оценка иного имущества кроме денег, предлагаемое к оплате при приобретении акций (долей). Во избежание оспаривания сделки мы рекомендуем провести оценку имущества передаваемого в оплату акций (долей).

^12. Общее собрание акционеров принимает вопрос к рассмотрению в случаях: (a) если все члены совета директоров являются заинтересованными лицами, (b) невозможности принятия советом директоров решения о заключении такой сделки ввиду отсутствия количества голосов, необходимого для принятия решения.

^13. Постановление Правления Национального Банка РК от 13 февраля 2012 года № 29 «О порядке направления уведомления о намерении приобретения на вторичном рынке ценных бумаг тридцати или более процентов голосующих акций общества либо иного количества голосующих акций, в результате приобретения которого лицу самостоятельно или совместно с его аффилиированными лицами будет принадлежать тридцать или более процентов голосующих акций общества»;

^14. Подобные условия используются все реже и реже в связи с достаточно высоким риском невозможности принудительного исполнения из-за правил законодательства РК.

^15.На дату данного описания действует Закон РК «О валютном регулировании и валютном контроле» от 13 июня 2005 года № 57-III ЗРК. С 1 июля 2019 года вступит в силу новый закон о валютном регулировании, которым вводится новый режим валютного регулирования;

^16. Постановление Правления Национального Банка РК от 28 апреля 2012 года № 154 «Об утверждении Правил осуществления валютных операций в Республике Казахстан»;

Декабрь 2018 года

GLS

GLS Resources

Серия: Финансирование бизнеса

ФИНАНСИРОВАНИЕ ГОРНОРУДНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ

Капитал

Проекты в области разведки и добычи минеральных ресурсов являются капиталоемкими и могут развиваться при возможности участников обеспечить финансирование, первоначально для выполнения разведочных работ и строительства инфраструктуры, и в последующем для проектирования и строительства производственных мощностей.

В международной практике развития горнорудных проектов применяется множество вариантов финансирования. Для каждого этапа проекта используются приемлемые для данного этапа формы, виды или источники финансирования.

В целом различают следующие основные формы финансирования и источники капитала:

Финансирование инвестором в обмен на доли в проекте
Поэтапное финансирование инвестора с правом участия в проекте
Выпуск и продажа акций проектной компанией на фондовой бирже
Продажа акционером проектной компании своих акций листинговой компании
Проектное финансирование
Выпуск и продажа корпоративных облигаций
Предоплата за будущую продукцию
Предоставление кредита банком/инвестором с условием страхования невозврата
Выполнение работ подрядной компанией в обмен на долю в проекте или в будущей продукции
Финансирование приобретения оборудования и модернизации
Роялти

Финансирование инвестором в обмен на доли в проекте (Equity Finance)

Заинтересованный инвестор финансирует мероприятия по программе развития проекта. Горнорудная компания или существующий участник предоставляют инвестору доли в горнорудной компании.

Поэтапное финансирование горнорудным инвестором с правом участия в проекте (Farm in Finance)

По условиям данного вида финансирования инвестор принимает обязательство финансировать выборочно некоторые этапы проекта в обмен на доли в компании. Применяется нередко как форма стратегического альянса между юниорской компанией и более крупной горнорудной компанией.

Выпуск и продажа акций проектной компании на фондовой бирже

Горнорудная компания выпускает и регистрирует акции на фондовой бирже (листинг). Средства в компанию поступают от покупателей, реализованных через биржу акций недропользователя. Для продажи акций на бирже компания должна отвечать соответствующим листинговым требованиям в течение всего периода листинга на бирже. Листинг акций компании на бирже повышает уровень доверия к компании и увеличивает ее возможности по привлечению средств покупателей акций.

Продажа акционером проектной компании своих акций листинговой компании

Акционеры проектной компании (недропользователя) приобретают акции существующей листинговой компании в обмен на акции (доли) проектной компании и в итоге становятся акционерами листинговой компании, а листинговая компания становится владельцем проектной компании. Листинговая компания выпускает и продает на фондовой бирже дополнительные акции новым акционерам. Средства, вырученные от продажи дополнительных акций листинговой компании, используются для финансирования деятельности проектной компании.

Проектное финансирование

Проектное финансирование это финансирование горнорудного проекта за счет займа обеспеченного проектом и денежного потока получаемого по проекту. Проектное финансирование применяется, как правило, в длительных и продвинутых проектах требующих существенных капиталовложений, имеющих все необходимые лицензии и разрешения, рынок продажи продукции, квалифицированный персонал и предсказуемые ценовые котировки на продукцию.

Выпуск и продажа корпоративных облигаций

Корпоративные облигации это долговые ценные бумаги, выпущенные проектной компанией и продаваемые инвесторам. Корпоративные облигации имеют стандартную купонную систему оплаты. Инвестор, собственник облигаций, получает доход в виде процентов от стоимости облигаций до тех пор, пока не наступает срок погашения облигаций. После наступления даты погашения облигаций эмитент должен выплатить владельцу облигаций стоимость облигаций по номиналу. Для выпуска облигаций компания должна иметь доходы для выплаты купонов и цены облигаций и активы, предоставляемые в качестве обеспечения (залога) выплат по облигациям.

Финансирование в обмен на передачу части будущей продукции (Offtake Finance)

Инвестор, будучи покупателем продукции добывающей компании (как правило, трейдер), предоставляют финансирование в обмен на право определенной части продукции после истечения некоторого периода времени. Цена определяется как текущая цена на товарной бирже на дату продажи товара. Инвестор и добывающая компания заключают договор поставки со всеми условиями как в случае обычной поставки – предоплата, качество, количество, спецификация, место и время поставки. Применяется, как правило, в отношении товаров, которые могут отгружаться навалом или в больших количествах вагонными поставками или баржами. Инвестор не получает доли в компании.

Предоставление кредита банком/инвестор с условием страхования невозврата

Финансирование компании обеспечивается за счет займа банка или инвестора. Страховая компания изучает бизнес заемщика и при удовлетворительных результатах осуществляет страхование риска невозврата кредита заемщиком. Подобная схема финансирования снижает риски банка/инвестора и обеспечивает предоставление (получение) кредита.

Выполнение работ подрядной компанией в обмен на долю в проекте или в будущей продукции

Подрядчик, заключающий длительный контракт, вносит свой вклад выполнением работ по такому контракту за свой счет и своими силами. Существующий участник проекта предоставляет ему на эту же сумму доли участия в компании. Такой тип финансирования может быть рассмотрен и применен на стадии добычи и тогда, когда имеется рынок и определены потенциальные покупатели продукции. Компания должна заключить с подрядчиком длительный контракт по типу — строительство + собственность + управление.

Финансирование приобретения оборудования и модернизации

При данном виде финансирования привлеченный целевой кредит используется для оплаты оборудования по контракту на приобретение оборудования или фабрики с третьим лицом. Действующий контракт на приобретение оборудования служит для банка гарантией целевого использования и обеспечением возврата кредита. Денежный поток, генерируемый от деятельности компании, служит источником ежемесячных выплат и процентов по кредиту.

Роялти

Особенность этой формы в том, что финансирование предоставляется специализированными компаниями. Объектом финансирования обычно являются предприятия добывающие золото, серебро и другие драгоценные металлы. В обмен на финансирование роялти-компания получает право на часть «стрим» (stream), заранее оговоренной части произведенного в будущем драгоценного металла, по фиксированной стоимости. Условия финансирования роялти-компаний являются более благоприятными, чем у традиционных источников финансирования. В качестве дополнительного преимущества большинство роялти-компаний обеспечивает оказание недропользователям консультационных услуг высококвалифицированными инженерами и экспертами в области геологоразведки и металлургии.

Модель финансирования роялти-компаний приобрела популярность на североамериканском рынке из-за выплаты своим акционерам стабильных и высоких дивидендов и повышенной доходности, по сравнению с S&P 500 Index и инвестициями в золотые слитки. Отмечается, что роялти-компании более эффективно используют финансовые ресурсы, вкладывая с минимальными затратами в наиболее перспективные и продвинутые участки. Роялти-компании сами не производят разведку и не добывают металлы и, соответственно, не несут расходов по строительству производственных объектов и инфраструктурных сооружений. Издержки и затраты роялти-компаний существенно ниже, чем затраты горнорудных компаний. При этом, они с помощью своих интеллектуальных ресурсов помогают недропользователям минимизировать все риски, связанные с разведкой и добычей металлов. Инвестиционный портфель роялти-компаний диверсифицирован и не зависит от деятельности одного производителя или запасов и качества одного месторождения.

Большинство из упомянутых выше механизмов получения доступа к финансам являются альтернативными формами финансирования, предлагаемые в связи со снижением предложений на банковском рынке и невозможности использования иных традиционных форм. В Казахстане в еще большей степени снизился доступ к банковским ресурсам, чем на развитых рынках и поэтому многие недропользователи ищут различные варианты финансирования, в том числе и апробированные и работающие в других странах. Свое мнение о том, каким образом некоторые из описанных выше традиционных и альтернативных методов поиска средств могут применяться в Казахстане GLS намерен опубликовать в ноябре этого года.

Октябрь 2018 года

GLS

GLS Resources

Серия: Бизнес и финансы

ФОРМЫ СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ГОРНОРУДНОЙ ПРОМЫШЛЕННОСТИ

Новый Кодекс о недрах принятый 27 декабря 2017 года предоставляет новые возможности для совместной разработки участков недр несколькими недропользователями в горнорудной отрасли. Преимущества совместной деятельности в недропользовании очевидны. Это и совместное финансирование, обеспечение проведения всех запланированных и требуемых работ, разделение рисков между участниками, привлечение необходимого опыта, технологий и оборудования.

В то время как Кодекс о недрах создает лишь платформу для партнерства, недропользователи должны самостоятельно определить наиболее подходящую организационную форму совместных операций. В связи с этим хотелось бы поделиться результатами небольшого исследования о формах совместной деятельности применяемых в ведущих добывающих странах, основные принципы законодательства которых реализованы при подготовке нового закона о недрах.

Совместная деятельность

Наиболее доступной формой сотрудничества для недропользователей Австралии является формирование партнерства на основе договора о совместной деятельности. Подобные соглашения именуют еще как незарегистрированные товарищества (unincorporated partnerships). Концептуально, совместная деятельность без создания юридического лица по англосаксонскому праву и по праву Казахстана во многом схожи, но имеются некоторые различия, которые следует учитывать при подготовке и заключении соглашения о совместной деятельности, регулируемого законодательством Казахстана. В этой связи интересен опыт формирования и деятельности нефтяных консорциумов Казахстана. В нефтегазовой отрасли Казахстана по всем контрактам о разделе продукции организация деятельности осуществляется на основе соглашений о совместной деятельности.

Совместная деятельность признается наиболее гибкой формой сотрудничества и имеет свои преимущества по сравнению с другими организационными формами. В то же время важно до заключения соглашения о совместной деятельности рассмотреть перспективы расторжения соглашения и перехода на другой вид организации разработки участка. Последующий переход, например, на деятельность в виде совместного предприятия может оказаться дорогостоящим и болезненным процессом.

Контракт о покупке (выборке) будущей продукции (Off-Take Agreement)

Контракт о покупке (выборке) продукции или Off-Take Agreement это договор между добывающей компанией и покупателем о купле и продаже будущей продукции. Договор купли-продажи продукции в большинстве случаев обсуждается и заключается до начала разработки месторождения с целью обеспечения продаж продукции. Заимодатели охотнее соглашаются финансировать строительство объектов добычи и переработки, если видят, что имеется потенциальный покупатель продукции и подписанный договор купли-продажи товара.

Преимущества для продавца:

Продавец получает гарантию источника доходов и минимальный уровень дохода на инвестированные средства. Контракт на покупку товара и согласованная цена будущей продукции служат залогом получения средств на строительство, а также обеспечивает минимальный уровень дохода на продукцию и снижение риска, связанного с инвестициями в месторождение.

Преимущества для покупателя:

Покупатель фиксирует цену будущей продукции независимо от ситуации на рынке, что является своего рода механизмом хеджирования риска покупателя от возможного увеличения цены. Такое соглашение также предоставляет гарантию поставки продукции.

Контракты о покупке продукции имеют принципиальное значение в сделках проектного финансирования. Редко какой финансовый институт соглашается на кредитование строительства объектов, пока не будет подписан контракт о выборке или покупке со всеми приемлемыми для финансирующей организации условиями. Каждый заимодатель, который предоставляет проектное финансирование, рассматривает контракт о выборке продукции как финансовое заверение и гарантию будущих денежных потоков и как следствие, возврата займа.

Контракты о покупке будущей продукции традиционно заключаются между горнорудными компаниями, находящимися на стадии предсказуемой добычи, и их непосредственными покупателями, такими как фабрики по переработке, металлургические комбинаты и экспортеры металлов. В последние годы, возрастает количество сделок по продаже будущей продукции, заключаемые между недропользователями, находящимися на ранней стадии добычи, и компаниями, которые заинтересованы инвестировать в проекты по добыче. В ряде случаев, те же лица, которые покупают будущую продукцию, предоставляют и финансирование в виде займов, на том основании, что обеспечение финансирования является гарантией того, что разведочная компания дойдет до фазы добычи и начнет поставку концентрата или иной продукции.

Аналитики отмечают, что на развитых рынках контракты о покупке (выборке) становятся альтернативным методом финансирования для многих юниорских компаний. Не проходит незамеченным существенный рост заключения соглашений о покупке (выборке) будущей литиевой продукции и других металлов применяемых в индустрии электрических аккумуляторов.

Договоры о получении доли участия (Farm-out Farm-in Agreements)

Одной из распространенных форм совместной деятельности в области недропользования в США, Австралии и Канаде, является, так называемый, Farm-out/Farm-in Agreement. Если вкратце, то это соглашение, по которому владелец лицензии по добыче передает другому частному лицу часть прав по лицензии в обмен на выполнение определенных работ. Договоры Farm-out и Farm-in Agreement по предмету идентичны.

Наибольшую популярность Farm-out/Farm-in Agreement приобрели при проведении бурения нефтяных скважин, но подобные соглашения применяются и для выполнения других дорогостоящих видов работ в нефтяной и в горнорудной отрасли. Договор о получении доли участия является контрактной формой совместной деятельности и в отличие от совместного предприятия, участники не создают отдельную специальную компанию. Основная причина, лежащая в основе такой договоренности, это желание снизить или разделить риски по добыче. Владельцы лицензий соглашаются на передачу прав также и в случае, когда заемное финансирование не доступно или экономически нецелесообразно. Сервисная компания, как правило, не прочь получить долю в участке, если появляется возможность использовать вместо денег труд своих работников и оборудование, которое бы в противном случае простаивало. Новый партнер, вне сомнения должен разделять оптимизм владельца лицензии касательно перспектив участка, на котором планируется провести необходимые работы.

Доли в лицензии передаются сразу после подписания контракта, либо после завершения работ. В последнем случае стороны могут заключить соглашение об опционе на передачу доли в лицензии.

Видов договоров о получении доли участия множество. Ниже для сведения приводится краткое описание четырех форм, применяемых в практике Австралии.

Договор с отложенной передачей доли:

Подобный договор заключается, как правило, между существующими партнерами совместной деятельности на условиях раздела произведенной продукции. Один из участников проводит определенные работы за свой счет с правом получения доли в совместной деятельности другого участника по истечении некоторого времени. В течение срока передачи доли владелец доли вправе выкупить передаваемую часть доли деньгами, либо путем передачи прав на свою часть будущей продукции. Если доли не выкупаются, то партнер, оплативший или выполнивший работы, реализует опцион и приобретает права на доли в совместной деятельности другого участника.

Договор об объединении территорий:

Владельцы разных участков договариваются осуществлять совместную деятельность на всех участках как на едином объекте. Общая территория подлежит разделению на доли, выраженные в процентах. Расходы по объекту делятся между партнерами в зависимости от доли участия каждого в совместной территории. В целях достижения баланса интересов, партнеры, инвестировавшие ранее в свою часть территории меньше чем остальные партнеры, компенсируют недоплату деньгами другим совладельцам единого объекта.

Договор о передаче доли в продукции и выплате роялти с добычи:

Договор предусматривает раздел между существующим владельцем права недропользования и инвестором добытых полезных ископаемых или произведенной продукции без вычета расходов в обмен на денежное или трудовое участие в проекте инвестора. Расчет платежа инвестору (роялти) производится исходя из стоимости произведенной продукции или в виде части физического объема продукции. Подобные договоры, как правило, предусматривают право инвестора после компенсации всех его затрат конвертировать его доли в продукции в долевое участие в лицензии.

Договор о компенсационных выплатах:

Стороны договора структурируют сделку таким образом, чтобы приобретатель доли в лицензии инвестировал в течение определенного времени сумму равную всем средствам, затраченным ранее обладателем лицензии или иную согласованную сумму. Владелец доли вправе продолжать вносить свою часть инвестиций. Доли совладельцев в лицензии в этом случае рассчитываются с учетом фактических расходов произведенных всеми участниками на определенную дату.

Правила казахстанского законодательства, способствующие совместной разработке участков

В новом Кодексе о недрах, на мой взгляд, созданы необходимые законодательные условия для реализации, хотя и в адаптированной версии и с вариациями, инструментов и механизмов совместной деятельности, применяемых в практике ведущих добывающих стран. В частности, следующие положения нового закона стимулируют интерес инвесторов и способствуют формированию коллективных образований:

1) Предоставление доступа к геологической информации всем потенциальным инвесторам;

2) Возможность передачи права недропользования, доли в праве недропользования и объектов связанных с правом недропользования, третьим лицам на основании гражданско-правовых сделок;

3) Обладателями права недропользования могут быть одновременно несколько лиц, с закреплением права общей долевой собственности на лицензию (контракт) и определением доли каждого из этих лиц в праве недропользования1;

4) Недропользователи по разным лицензиям (контрактам) вправе проводить операции по недропользованию на одной и той же территории (совмещенная территория). Недропользователи определяют порядок и условия проведения раздельных или совместных операций в заключаемом между ними соглашении о совместных операциях;

5) Допускается при соблюдении определенных условий присоединение двух участков и лицензий, выданных на добычу твердых полезных ископаемых, имеющих смежную границу и находящихся во владении одного и того же лица;

6) Разрешается при соблюдении определенных условий выделение участков и лицензий, находящихся во владении одного и того же лица;

7) Возможность привлечения оператора при совместной разработке месторождения.

Факторы, ограничивающие совместную деятельность

Основное ограничение заключается в том, что право недропользования и объекты, связанные с правом недропользования передаются только лицам, которые соответствуют определенным квалификационным критериям. А именно, требуется наличие у получателя финансовых, технических и профессиональных возможностей осуществлять операции по разведке и по добыче твердых полезных ископаемых.

Закон ограничивает залог права недропользования и объектов, связанных с правом недропользования, условием о том, что к участию в торгах по реализации залога допускаются только лица, получившие разрешение компетентного органа на участие в торгах по реализации права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования. При этом разрешение на участие в торгах выдается опять же только «квалифицированным» заявителям, то есть лицам, подтвердившим свои финансовые, технические и профессиональные возможности.

По закону необходимо получать предварительное разрешение компетентного органа фактически при любой передаче права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, кроме продажи акций через биржу ценных бумаг2.

Указанные условия закона заведомо исключают участие в капитале и в совместной деятельности частных и институциональных инвесторов, и сужают спектр потенциальных со-инвесторов до узкого круга специализированных предприятий.

Соглашения о переработке твердых полезных ископаемых

Кодекс о недрах презентует новый вид договора – соглашение о переработке твердых полезных ископаемых, заключаемое между недропользователем и государственным уполномоченным органом по инвестициям. Данная форма контрактных отношений не обязательно может привести к партнерству, но заслуживает упоминания в силу новизны и потенциальной пользы.

По соглашению о переработке твердых полезных ископаемых недропользователь принимает обязательства перед государством осуществить инвестиции в проект переработки, включающий мероприятия по созданию новых, расширению и модернизации действующих производств по переработке твердых полезных

ископаемых. Предположительно, в основе введения соглашения о переработке лежало намерение применить австралийский опыт заключения между государством

и правообладателями инвестиционных договоров по реализации крупных и капиталоемких проектов по переработке.

Помощь государства выражается в предоставлении инвестиционных преференций, предусмотренных Предпринимательским кодексом РК и Налоговым

кодексом РК. Денежный порог или минимальный объем инвестиций недропользователя для заключения таких контрактов должен составлять не менее 7 млн. минимального расчетного показателя, сумма, равная приблизительно 52,6 млн. долларов США. Соглашение о переработке «привязывается» к лицензии на весь

срок действия лицензии (контракта). Недропользователь не вправе передать или обременить соглашение о переработке без передачи или обременения лицензии (контракта) и наоборот.

По своей правовой природе соглашение о переработке является скорее инвестиционным договором, имеющим административный и публично-правовой характер.

Данное соглашение следует рассматривать как дополнительный механизм государственной поддержки инвестиционной деятельности, используемый на стадии переработки в горнорудной отрасли. В связи с этим, правомерно применять к соглашениям о переработке также и нормы Предпринимательского кодекса РК об условиях и порядке заключения инвестиционных контрактов и предоставления инвестиционных преференций. При анализе норм обоих законов усматриваются некоторые противоречия, но надеюсь, что это временное явление, которое будет устранено в процессе правоприменительной практики.

^1. Имеются некоторые ограничениям;

^2. Разрешения на передачу таких акций выдаются компетентным органом до выпуска акций для продажи на бирже ценных бумаг.

Апрель 2018 года

GLS

GLS Resources

Серия: Бизнес и финансы

СОВРЕМЕННЫЕ ТРЕНДЫ: СОВМЕСТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ФОРМА РОСТА БИЗНЕСА

Развитие существующего бизнеса, кроме использования внутренних ресурсов предприятия, обеспечивается путем приобретения другого предприятия, слияния, совместной деятельности или стратегического альянса.

По результатам недавнего опроса руководства ряда компаний в США выбрать наиболее приемлемые стратегии для развития, большинство остановились на приобретении доли в существующем бизнесе. Существенно меньше респондентов выбирали более рискованные стратегии, такие как разработка новой продукции, проникновение на сопряженные рынки, либо поиск возможностей в других странах.

Экономисты советуют покупать предприятия во время роста отрасли для того, чтобы успеть окупить вложенные инвестиции в тот период, когда бизнес будет расти вместе с темпами роста соответствующей отрасли. И напротив, предлагают отдавать предпочтение совместной деятельности при замедлении или умеренном росте экономики. В пользу совместной деятельности приводятся такие аргументы как возможность обеспечения эффективности бизнеса за счет вкладов партнеров в виде опыта работы на данном рынке и совместного использования технологий и трудовых ресурсов участников. При совместной деятельности появляется возможность освоения новых рынков, создания размера бизнеса, достаточного для конкурирования и развития направлений, которые не доступны в рамках самостоятельной деятельности.

Известно, что все успешные компании на своем пути проходили стадию совместной деятельности в той или иной форме. Starbucks, например, в период своего становления сотрудничал с авиакомпанией United Airlines, с сетью книжных магазинов Barnes and Nobles, с продуктовым ритейлером Kraft foods и с Pepsico. Американская компания General Mills кооперировалась с Nestle для входа на европейский рынок. Большинство авиакомпаний выживают за счет стратегических альянсов. Наиболее известные из таких альянсов это Sky Team и Star Alliance. В погоне за умными автомобилями создаются всевозможные союзы между производителями авто и технологичными компаниями. В частности, при участии Google сформирован крупнейший альянс Open Automotive Alliance, куда вошли около 50 известных автомобильных брендов и порядка 20 технологичных компаний.

В условиях общего замедления рынка совместная деятельность или партнерство может оказаться для казахстанского бизнеса едва ли не единственно доступным способом роста, а для некоторых – даже и средством выживания. Причем, выгоды от сотрудничества может получить любой бизнес, вне зависимости от масштаба бизнеса и сферы деятельности. В том числе, путем вертикальной или горизонтальной интеграции продуктовых и промышленных торговых сетей, ресторанов, аптечных сетей, медицинских организаций, организаций обучения и образования, лизинговых компаний, производителей и поставщиков программных продуктов, девелоперов, компаний по управлению недвижимостью и различных консалтинговых компаний.

Что касается электронной коммерции, то формирование местных альянсов в этом сегменте рынка, как мне кажется, может стать эффективной формой удержания хотя бы части растущего рынка и составить конкуренцию агрессивным российским и другим иностранным игрокам.

Предпосылки для совместной деятельности в Казахстане

Веская причина для обращения внимания на сотрудничество это отсутствие достаточных средств для приобретения активов. Если нет возможности наращивать капитализацию и расширять рынки сбыта путем приобретения активов, то разумно искать сотрудничества с теми, кто имеет необходимые ресурсы. И что наиболее важно – при создании совместного предприятия монетарная составляющая сделки минимизируется. Деньги в этом случае направляются на финансирование развития компании, а не для приобретения активов. К примеру, денежные средства могут быть использованы для ремонта объектов недвижимости, покупки нового оборудования, обучения сотрудников и внесения минимального взноса в целях получения банковского кредита.

Часто приобрести нужные активы мешает такая местная специфика как завышенная оценка своего имущества собственниками. Большинство продавцов все еще дорого оценивают свои активы, приобретенные ими еще по «старым» ценам. По-видимому, должно пройти еще какое-то время для психологического усвоения цен текущего рынка. Дороговизна объектов приобретения, не обеспечивающая рентабельность проекта, это один из поводов для предложения партнерства владельцу имущества.

Не секрет, что значительная часть казахстанского бизнеса существует за счет государственного бюджета и контрактов недропользователей, доступ к которым возможен только через участие и победу в тендере. В конкурсном мире заметна тенденция к расширению объема работ по одному техническому заданию и увеличению требований к потенциальному поставщику, при одновременном снижении бюджета.

Предприниматели часто участвующие в торгах знают о том, что заказчики большинства даже ангажированных тендеров требуют от поставщика соответствия всем тендерным условиям. Объединение материальных возможностей, опыта и кадровых ресурсов путем создания совместного предприятия или консорциума позволит соответствовать условиям и в значительной мере повысит шансы на получение контракта и его удержание в последующем.

Ниже приводится известная фраза Генри Форда, мотивирующая к сотрудничеству в бизнесе в целом. Попытки перевода на русский язык оказались не совсем удачными. Поэтому без перевода — «Coming together is a beginning. Keeping together is progress. Working together is success. If everyone is moving forward together, then success takes care of itself.”

Формы сотрудничества

Предпринимательские союзы принято делить на две основные формы – частичные и полные. Частичное партнерство в практике называют обычно контрактным или договорным партнерством. Полное партнерство образуется в виде совместных предприятий или совместного участия в партнерских или «товарищеских» корпоративных образованиях.

Нужно также еще понимать, что любое партнерство это временное явление. Совместные предприятия создаются для выполнения определенных задач и не могут существовать длительное время. При совместном участии в предприятии рекомендуется изначально предусматривать опцион по выкупу одним участником доли другого участника в какой-то момент или период времени. По статистике приблизительно в 80% случаях доли одного участника в совместном предприятии выкупаются другим участником. Определение стоимости выкупаемой доли задача непростая, но разрешимая. Участники могут решить оценить и определить стоимость доли позднее, в момент выкупа, но лучше это делать на начальном этапе, до создания партнерства.

Соблюдение договоренностей партнеров в случае с созданием совместного предприятия обеспечивается условиями учредительного договора и устава предприятия. При контрактной форме принято заключать договор о совместной деятельности. И в том и в другом случае договор должен быть достаточно детальным и объемным, чтобы проговаривать и решать как можно больше потенциально спорных вопросов. Детали финансирования, управления предприятием, налогообложения, выхода из проекта это отдельный, существенный, блок вопросов для обсуждения с партнерами и фиксации совместно с юридическим консультантом.

В заключение цитата из публикации Harvard Business Review о росте популярности совместных предприятий: «Стало ясно для многих компаний, что альянсы в виде совместных предприятий, создаваемых путем объединения ресурсов, также как и контрактные партнерства, могут являться идеальным механизмом для управления рисками в условиях неопределенного рынка, разделения капитальных затрат между инвесторами, и внесения нового духа предпринимательства в развивающийся бизнес».

2017 год

GLS

GLS Resources

Серия: Приобретение предприятий

ПРИОБРЕТЕНИЕ АКТИВОВ ПРОБЛЕМНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ:

БАНКРОТСТВО И АЛЬТЕРНАТИВЫ ДО БАНКРОТСТВА

Часть 3

ПРИОБРЕТЕНИЕ АКТИВОВ ПРОБЛЕМНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ВНЕ БАНКРОТСТВА ИЛИ РЕАБИЛИТАЦИИ

Под приобретением активов вне процесса реабилитации или банкротства понимается, в сущности, приобретение стрессовых активов, включая доли или акции должника, до начала возможных или ожидаемых процедур реабилитации или банкротства. До приобретения имущества предприятия в отношении которой не применены процедуры реабилитации или банкротства логично сравнить и оценить варианты, взвесить все «за» и «против» внебанкротной покупки, а также последствия приобретения, если предприятие все же в последующем станет объектом реабилитации или банкротства.

1. Преимущества и недостатки внебанкротного приобретения

При сравнении ряд недостатков внебанкротного1 приобретения проблемных активов можно причислить к преимуществам банкротства (реабилитации) и наоборот, преимущества банкротства (реабилитации) отнести к недостаткам внебанкротного приобретения.

Внебанкротное приобретение стрессовых активов подразумевает определенные риски, некоторые из которых являются существенными. Тем не менее, в силу ряда очевидных преимуществ, внебанкротная покупка активов нередко рассматривается как предпочтительная форма приобретения. Преимущества следующие:

1) должник и кредиторы избегают длительного и мало контролируемого ими процесса банкротства (реабилитации). Процесс продажи (передачи) имущества и погашения задолженности в отличие от банкротства (реабилитации) является предсказуемым как по времени, так и по суммам;

2) цена приобретаемых активов, как правило, ниже, чем определяемая или формируемая в процессе банкротства (реабилитации);

3) отсутствие у покупателя конкурентов на приобретаемое имущество.

Ниже приводятся некоторые недостатки внебанкротной продажи.

1) Приобретатель и должник не в силах связать договорными обязательствами налоговые органы и тех кредиторов, которые не согласятся на предложенные условия. Как следствие, остается риск инициирования ими процесса признания должника банкротом или применения реабилитационных процедур, либо возбуждения судебных споров в отношении проданного имущества. В случае банкротства или реабилитации договор о передаче имущества может быть признан недействительным, либо не исполняться, а приобретенное имущество подлежать возврату должнику. По закону о реабилитации и банкротстве, например, признается недействительной сделка по продаже имущества по цене ниже рыночной, либо без наличия оснований в ущерб интересам кредиторов, либо сделка, совершенная в течение шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве и (или) реабилитации и повлекшая предпочтительное удовлетворение одних кредиторов перед другими.

Реабилитационному управляющему законом разрешается отказаться от исполнения договора купли-продажи при наличии оснований полагать, что исполнение договора должником повлечет неблагоприятные последствия для остальных кредиторов.

2) Независимо от достигнутых между сторонами договоренностей, должник или кредиторы также могут начать процесс реабилитации или банкротства.

3) Некоторые долги и кредиторы не выявятся приобретателем активов, включая требования некоторых потенциальных кредиторов. Нельзя исключить, что кто-то из них в последующем не обратится в суд с заявлением о признании должника банкротом или о применении реабилитации.

4) Если на момент согласования условий приобретения активов останутся в силе неисполненные решения судов о взыскании задолженности, то остается риск требований оплаты по ним в любой момент.

В то же время рисками приобретения активов вне банкротства или реабилитации можно управлять. В целом, как вытекает из описанных выше недостатков, при приобретении активов вне банкротства и реабилитации необходимо акцентировать внимание и приложить усилия для недопущения реабилитации или банкротства должника. Этому должно способствовать намерение должника избежать банкротства, сохранить компанию и освободиться от долгов в ускоренном порядке.

Юридическая проверка должника до приобретения имущества поможет определить всех кредиторов, вскрыть реальные суммы долгов, а также угрозы появления новых кредиторов.

2. Варианты внебанкротного приобретения

Приобретение имущества по традиционному договору купли-продажи

Чем проще структура и груз задолженности, тем легче и быстрее реализовать покупку. Приобретение имущества посредством заключения обычной сделки купли-продажи может оказаться лучшим вариантом, если приобретаемое имущество не находится в залоге, продавец не имеет много и сложных долгов и не требуется получать чьи-либо согласия и разрешения на продажу. При таких обстоятельствах, заключение и исполнение традиционной сделки купли-продажи имущества предоставит возможность снизить существенно расходы по сделке и сократить сроки покупки, освободив время покупателю для эффективного использования приобретенного имущества.

Приобретение заложенного имущества

Реализация залога имеет свои проблемы и недостатки. Например, при продаже основных средств должника, в результате переоценки и снижения первоначальной стоимости, вырученных средств может оказаться недостаточно для полного погашения долга. Поэтому, залогодержатели, скорее всего, отзовутся на предложение покупателя освободить имущество от залога и обеспечить его покупателю должником по согласованной цене. Вырученные средства от продажи используются для погашения долга залоговых кредиторов.

Приобретение имущества и части задолженности

Приобретатель имущества подчас соглашается на покупку одновременно с имуществом также и части долгов должника. При этом, имущество, соответственно, приобретается у должника, а долги у крупных кредиторов. Денежная часть стоимости имущества распределяется между ценой покупки имущества и ценой покупки задолженности. В зарубежной практике в некоторых случаях однородную группу приобретенных долгов реструктурируют таким образом, чтобы скомпоновать их в один заем или иной долговой механизм. Полученные средства за имущество используются должником для оплаты налогов, долгов по заработной плате и погашения иных задолженностей. Замена текущих кредиторов на покупателя имущества позволяет должнику зачастую сократить сумму долга по договоренности с покупателем имущества и продлить сроки оплаты долга. Предприятия, как правило, по сравнению с банками имеют больше свободы в вопросах изменения условий договоров займа. В обмен на полученные льготы должнику придется пожертвовать частью имущества.

Приобретение долгов

В зависимости от ситуации, инвестор может приобрести имеющиеся задолженности должника по сниженной цене при условии, если акционеры (участники) согласятся передать по минимальной цене акции или доли должника или материнской компании в обмен на отказ от требования погашения долга. В действительности, он вправе это сделать и без согласия должника. Приобретение долей (акций) и контроля над должником может позволить ему предпринять действия по оздоровлению должника.

3. Меры по снижению рисков при покупке активов проблемной компании

Если будет принято решение о покупке имущества у проблемной компании, то во избежание начала реабилитации или банкротства продавца критично договариваться также и с крупными кредиторами об оплате долгов и о реструктуризации задолженностей проблемной компании с учетом сумм, оплачиваемых за приобретаемое имущество. В особенности, следует уделить более пристальное внимание требованиям кредиторов, имеющим на руках неисполненные решения судов о взыскании долга.

Результаты договоренностей целесообразно скрепить путем заключения многосторонних договоров, предусматривающие обязательные для исполнения всеми вовлеченными сторонами условия. Такие договоры могут содержать в зависимости от ситуации следующие условия:

a) продавец обязан оплатить задолженности перед своими кредиторами за счет вырученных от продажи имущества денег, по установленной иерархии платежей, где, в первую очередь оплачиваются долги, которые могут привести к банкротству продавца;

b) в течение некоторого периода времени продавец погашает вновь появившиеся долги за счет денежных поступлений от своей операционной деятельности;

c) снятие ареста и освобождения от всех обременений на продаваемое имущество до вступления договора купли-продажи в силу;

d) продавец и кредиторы обязаны внести изменения в действующие договоры с целью аннулирования или уменьшения сумм долгов и прекратить действие всех исполненных договоров и залоговых соглашений. Кредиторы также обязаны отозвать все оговоренные иски и предпринять действия по прекращению действия принятых ранее судом решений в пользу кредиторов;

e) после получения согласованных сумм кредиторы воздерживаются от обращения в суд с заявлением о реабилитации или о признании продавца банкротом, предъявления претензий и исков к продавцу.

Покупателю имущества нелишне оставить на некоторое время невыплаченной часть цены приобретаемого имущества в качестве дополнительной гарантии погашения долгов перед кредиторами продавца с тем, чтобы оплатить неоплаченные продавцом долги за счет части цены приобретенного имущества.

4. Процедура урегулирования неплатежеспособности и мировое соглашение

В ноябре 2015 года в закон о реабилитации и банкротстве внесены изменения, которые позволяют заключать до начала реабилитации или банкротства соглашение об урегулировании неплатежеспособности и мировое соглашение в процессе банкротства.

Новые опции предоставляют возможность выйти из уже начатого процесса реабилитации или банкротства по решению суда, в случае если должник и кредиторы договорятся об урегулировании вопросов оплаты задолженностей, в том числе путем продажи активов проблемной компании. Хотя обсуждения выше применяются в той или иной мере к приобретению имущества в рамках соглашения об урегулировании неплатежеспособности или мирового соглашения, потенциальные возможности дополнительно введенных процедур должны стать предметом отдельного изучения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В текущих условиях экономики предприятия, оказавшиеся в проблемной ситуации, представляют все больший интерес как объекты приобретения для стратегических и финансовых инвесторов. Фонд стрессовых активов увеличивается. Рынок предлагает все больше вариантов для сделок по сравнению с предложениями покупки более здоровых и стабильных предприятий.

Пока сделки по продаже в рамках банкротного аукциона превалируют на рынке по сравнению с другими вариантами, по причине определенности процедур и предсказуемости результата, а также возможности приобретения активов с меньшим риском и без каких-либо обременений. В то же время, внебанкротное приобретение стрессовых активов становится все более интересным для инвесторов, во многом из-за низкой цены. И в том и в другом случае, инвесторам, интересующимся проблемными активами и предприятиями, благоразумно проконсультироваться с юристами и другими консультантами, имеющими опыт по банкротству и в сделках приобретения предприятий, как можно на более ранней стадии рассмотрения потенциальных инвестиций.

Анализ и предложения выше не охватывают и не учитывают особенности ускоренной реабилитации, банкротства некоммерческих и государственных предприятий, юридических лиц с прямым или косвенным участием государства, сельскохозяйственных производителей, банков, пенсионных фондов, страховых организаций, субъектов естественной монополии, субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке, градообразующих юридических лиц, реализации имущества или долей (акций) стратегических объектов.

1. Выражения внебанкротное приобретение или внебанкротная продажа применяются здесь для удобства и предполагают приобретение имущества, когда в отношении продавца имущества не применена реабилитация или же продавец не признан банкротом;

Июнь 2017 года

GLS

GLS Resources

Серия: Приобретение предприятий

ПРИОБРЕТЕНИЕ АКТИВОВ ПРОБЛЕМНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ: БАНКРОТСТВО И АЛЬТЕРНАТИВЫ ДО БАНКРОТСТВА

Часть 2

ПРИОБРЕТЕНИЕ АКТИВОВ В РАМКАХ РЕАБИЛИТАЦИИ

Законодательство Казахстана предусматривает возможность проведения реабилитации неплатежеспособной компании под контролем временного и реабилитационного управляющего, суда и кредиторов. Целью реабилитации является восстановление платежеспособности должника и погашение имеющихся задолженностей в результате реализации реабилитационных мер. Реабилитация осуществляется по согласованному с кредиторами и утвержденному судом плану реабилитации.

При рассмотрении возможностей реабилитации в целях покупки активов следует учесть ряд существующих правил закона и обстоятельств, ограничивающих реализацию имущества реабилитационной компании. Ряд из таких ограничений описано ниже.

1) При реабилитации имущество должника, включая доли или акции должника в других предприятиях, подлежат продаже, в случае если продажа имущества предусматривается планом реабилитации. При этом, по плану реабилитации или по решению кредиторов, выставленное на продажу имущество может быть распродано на электронных торгах.

2) Суд имеет право на основании отрицательного заключения временного управляющего отказать в утверждении проекта плана реабилитации, предусматривающего продажу имущества, в случае если продаваемое имущество является имуществом, используемым в предпринимательской деятельности должника, и его утрата повлияет на способность должника восстановить платежеспособность. Отказ суда в утверждении плана реабилитации означает, что реабилитация предприятия вообще не начнется, либо начнется после того как суд утвердит новый план реабилитации без продажи указанного имущества.

3) По закону план реабилитации должен содержать конкретные мероприятия по восстановлению платежеспособности должника и график погашения задолженности перед кредиторами согласно установленной законом очередности. Если план реабилитации не будет предусматривать получение денежного дохода достаточного для погашения расходов по реабилитации, долгов по заработной плате и налогов, то подобный план реабилитации подвергается риску быть признанным противоречащим требованиям закона или неэффективным и, как следствие, остаться не утвержденным судом. По другому сценарию, составление, утверждение и реализация плана реабилитации из-за требований закона о восстановлении платежеспособности должника и погашении всех долгов, затянется на несколько месяцев, а возможно и на годы.

4) Процедура реабилитации может перейти в стадию банкротства, в случае, если кредиторы или суд своевременно не утвердят план реабилитации, либо не будут выполняться должным образом условия утвержденного плана реабилитации, равно как при обнаружении нанесения ущерба интересам кредиторов.

Реализация залога при реабилитации

Потенциальный покупатель стрессовых активов обычно интересуется возможностью приобретения активов проблемной компании в процессе реализации залога или же преимуществами приобретения обеспеченных залогами займов у кредиторов должника. Информация о правилах реализации залога при реабилитации ниже поможет получить некоторое представление по данной теме.

По общему правилу, право залогового кредитора по реализации залогового имущества замораживается на период реабилитации. Требования залогодержателя включаются в общий список долгов и оплачиваются согласно установленному в плане реабилитации графику платежа. Долги перед залоговым кредитором погашаются во вторую очередь, после выплат компенсаций и заработной платы работникам должника. Но, в законе о реабилитации и банкротстве предусматриваются некоторые исключения, когда залоговый кредитор вправе инициировать продажу заложенного имущества в период реабилитации.

Залоговый кредитор имеет право обратить взыскание на залог через суд и потребовать продажи всего заложенного имущества в одном из следующих случаев: (а) если нарушается график погашения задолженности перед ним, (б) в случае выявления нарушений закона о реабилитации и банкротства, представляющих угрозу интересам залогового кредитора и (в) снижения стоимости предмета залога, влекущего ущемление его интересов.

Залоговый кредитор вправе в любое время путем обращения в суд обратить взыскание на залог и требовать продажи на торгах той части залогового имущества, которая не требуется для продолжения деятельности должника или для реализации плана реабилитации.

Что касается второго и третьего исключения для реализации всего залога в процессе реабилитации (пункты «б» и «в» выше), то не рекомендуется полностью полагаться на их применение по причине оценочного характера и недостаточной ясности формулировок закона. Должник не преминет воспользоваться возможностью оспорить любые попытки залогодержателя реализовать весь залог на основании таких норм закона. Риск в том, что суд вполне может склониться в споре на сторону должника, если залоговое имущество будет являться частью имущества, необходимого для продолжения деятельности должника или для реализации плана реабилитации.

Закон также не разрешает залоговому кредитору обратить заложенное имущество в свою собственность. При реализации залога залоговое имущество должно быть продано на публичных торгах.

Выкуп долгов как способ приобретения компании или имущества компании

Потенциальный покупатель может избрать в качестве способа приобретения реабилитируемой компании выкуп у кредиторов компании права требования по договорам займа или иным договорам с целью последующего обмена задолженности на акции или доли должника. Компания рассматривается как привлекательный объект приобретения, например, если в результате инвестирования покупателя долгов прогнозируется выход из кризиса.

В некоторых случаях выкуп задолженности у кредиторов осуществляется для их обмена на активы или права должника (оборудование, объекты недвижимости, дебиторская задолженность).

Данный способ приобретения компании или имущества компании предполагает приобретение блока долгов на сумму, достаточную чтобы иметь возможность контролировать собрание кредиторов в процессе реабилитации и обеспечить получение активов или акций (долей) должника на основании плана реорганизации. При реабилитации или банкротстве кредитор, имеющий большинство голосов в собрании кредиторов, получает возможность влиять на принятие решений собранием кредиторов.

Основной риск, связанный с таким приобретением заключается в том, что стоимость задолженности оплачивается, как правило, до получения имущества без каких-то гарантий в реализации сделки по обмену или приобретению имущества. В частности, перспективы покупателя долгов на приобретение в итоге компании или имущества компании ограничиваются указанными выше правилами закона.

Дополнительно, при реализации сделки по приобретению предприятия следует учитывать существующие законодательные ограничения обмена долгов на доли товарищества, соблюсти права преимущественной покупки участников товарищества и получить необходимые согласия кредиторов. До реализации сделки обмена рекомендуется детально проработать структуру сделки с учетом возможных налоговых последствий.

Приобретение необеспеченных задолженностей

В практике США используется такой механизм приобретения проблемной компании как покупка необеспеченных долгов у существующих кредиторов по сниженной цене и последующая конвертация долгов на акции компании. Смысл приобретения необеспеченных долгов заключается в том, что после полной оплаты задолженности всех обеспеченных (залоговых) кредиторов, приобретатель необеспеченных долгов становится основным кредитором и получает право влиять на решения кредиторов и должника. В результате влияния покупатель обеспечивает обмен долга на акции должника. Дополнительно, покупатель задолженности, будучи основным кредитором, получает возможность контролировать процесс реабилитации с тем, чтобы вывести компанию из кризиса.

Описанный выше метод может применяться и в Казахстане. Решение о приобретении необеспеченного долга зависит, предположительно, от способности должника продолжать деятельность после погашения долгов залоговых кредиторов и требуемых сумм инвестирования. Хотя, наличие действующего контракта на недропользование или лицензий у должника может являться основным побуждающим мотивом для применения обсуждаемого способа покупки компании. Покупателю, выкупившему необеспеченный долг, целесообразно в дальнейшем приобрести долги оставшихся кредиторов или реструктурировать задолженности с учетом инвестиций в объект покупки. По нашим законам, если должник и кредиторы договорятся о порядке и суммах оплаты задолженности, то суд в этом случае вправе утвердить договор об урегулировании задолженности и прекратить процедуру реабилитации.

Июнь 2017 года

GLS

GLS Resources

Серия: Приобретение предприятий

ПРИОБРЕТЕНИЕ АКТИВОВ ПРОБЛЕМНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ:

БАНКРОТСТВО И АЛЬТЕРНАТИВЫ ДО БАНКРОТСТВА

Часть 1

ПРИОБРЕТЕНИЕ АКТИВОВ ПРОБЛЕМНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В РАМКАХ БАНКРОТСТВА

Любой, кто намерен приобрести активы проблемных предприятий, рассматривает возможности приобретения в рамках реабилитации, банкротства или же за пределами реабилитации и банкротства. Если подойти к этому вопросу как следует, то искушенный покупатель получит возможность приобрести активы или доли (акции) по низкой цене и с меньшим риском. Если отнестись к покупке без должного внимания, то покупка проблемных активов может привести к приобретению неизвестных ранее и нежелательных задолженностей, также как вовлечь в перспективе в изнурительные судебные тяжбы с должником, кредиторами и участниками (акционерами) должника.

1. Банкротство

Приобретение имущества в рамках процедуры банкротства имеет свои преимущества и недостатки. В зависимости от обстоятельств, банкротство может стать более предпочтительной и даже необходимой средой для покупки проблемных активов. Банкротство, в частности, эффективный механизм для сдерживания кредиторов, требующих оплаты или реализации залога имущества должника. При банкротстве должнику разрешается не исполнять некоторые финансовые, контрактные и другие обязательства, создаются условия для проведения переговоров между различными группами кредиторов и ускоренной ликвидации определенных задолженностей, чем это осуществляется вне реабилитации или банкротства. Часто стадия банкротства рассматривается как благоприятная возможность для реализации намерения недобровольного или агрессивного приобретения бизнеса или активов предприятия, находящегося в проблемной ситуации. Однако, банкротство в большинстве случаев является дорогостоящим процессом и занимает существенно больше времени, чем внебанкротное приобретение. При этом, должник и другие участники банкротства обязаны соблюдать свод определенных, установленных законом, правил и процедур.

Условия продажи имущества при банкротстве

Эффект приостановления требований кредиторов

Одно из важных преимуществ банкротства это приостановление всех требований кредиторов и осуществление контроля над имуществом должника.

Автоматическая приостановка требований кредиторов препятствует исполнению ранее принятых судебных решений о взыскании долга, возбуждению или продолжению судебных процессов, действиям кредиторов по истребованию оплаты долгов, возникших до банкротства, и введению новых или изменению существующих мер обеспечения исполнения обязательств.

Продажа имущества без обременений

За исключением продажи банкрота как единого предприятия, продажа имущества банкрота осуществляется свободным от каких-либо обязательств и обременений, включая залоги.

Объекты продажи при банкротстве

В рамках банкротства продаже подлежит практически все имущество должника, принадлежащее ему на праве собственности. Учет и инвентаризация имущества производится временным управляющим и включается им в отчет об инвентаризации. Затем все имущество банкрота, включенное в отчет об инвентаризации, оценивается профессиональным оценщиком и предлагается к продаже.

Реализация имущества банкрота

Продажа имущества банкрота осуществляется в соответствии с утвержденным собранием кредиторов планом продаж путем проведения электронного аукциона или методом прямых продаж.

Продажа предприятия: Собрание кредиторов вправе предложить любому лицу приобрести в целом предприятие, включающее все имущество банкрота, долги, права на земельные участки, интеллектуальную собственность, права требования и другие имеющиеся права. Продажа предприятия осуществляется методом прямой продажи и оформляется договором купли-продажи предприятия и передаточным актом. Суд впоследствии, после продажи предприятия, отменяет решение о банкротстве и ликвидации предприятия.

Продажа имущественного комплекса: По правилам закона о реабилитации и банкротства имущественный комплекс, используемый в предпринимательской деятельности для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, подлежит выставлению на электронный аукцион единым лотом.

В случае, если аукцион по единому лоту не состоялся или если ни один из участников аукциона не приобрел единый лот, то имущественный комплекс выставляется на электронный аукцион второй раз. Если и в этом случае не найдется покупателя, то банкротный управляющий распродает имущественный комплекс по частям на электронном аукционе раздельными лотами и (или) методом прямых продаж².

Продажа другого имущества: Любое другое имущество банкрота продается на электронном аукционе или подлежит реализации методом прямой продажи. Не проданное предприятие и имущественный комплекс дробится на части и продается через электронный аукцион раздельными лотами или отдельными частями методом прямой продажи заинтересованным покупателям, либо с применением обоих способов продажи. Оставшееся нереализованным по плану продаж имущество передается согласно установленной в законе очередности кредиторам, требования которых не были удовлетворены в полном объеме при распродаже имущества.

В тех случаях, когда объект интересен как обладатель каких-то прав, например, права недропользования, возникает необходимость выбирать между приобретением предприятия вкупе с долгами, либо дожидаться выставления на продажу выделенных активов и имущественных прав без долгов. Второй вариант без сомнения предпочтительнее, но другие претенденты на покупку того же предприятия могут расстроить все планы, создавая конкуренцию как при прямой продаже предприятия или имущества, так и в случае проведения электронных торгов по продаже выделенных активов.

Следует обратить внимание, что по закону о недрах и недропользовании при приобретении предприятия, обладающего правом недропользования, либо при выставлении на продажу отдельно контракта на недропользование, потенциальным покупателям требуется получить предварительно разрешение компетентного государственного органа на передачу предприятия или контракта на недропользование.

Для потенциального покупателя, заинтересованного в приобретении без каких-либо долгов определенной группы активов, составляющей отдельный бизнес и без каких-либо прав, покупка имущественного комплекса на электронном аукционе в рамках банкротства может оказаться единственно доступной формой приобретения.

Стоимость продаваемого имущества

Цена предприятия: В законе о реабилитации и банкротстве имеется некоторое противоречие в части определения цены предприятия. В одном случае указано, что цена предприятия устанавливается на основании оценки, а в другом, что цена предприятия определяется единогласным решением собрания кредиторов и с согласия участников (акционеров) должника. Как будет разрешаться данное противоречие на практике угадать сложно, хотя рискнем пока предположить, что собрание кредиторов вправе по согласованию с участниками (акционерами) банкрота, установить цену отличную от цены, рекомендованной профессиональным оценщиком. В данном случае, логика требования единогласного решения собрания кредиторов и согласия учредителей банкрота в целях определения цены предприятия, по-видимому, заключается в том, чтобы не допустить злоупотреблений кредиторов и учесть интересы всех участников (акционеров) банкротства. С одной стороны, при продаже предприятия не остается какого-либо имущества оплатить долги кредиторов и, в связи с этим, каждый из них вправе обсуждать и согласовать продажу предприятия. С другой стороны, нетрудно спрогнозировать, что вопреки интересам тех же кредиторов вовлечение большого количества лиц и интересов приведет к затягиванию процесса согласования цены и к завышению продажной цены предприятия.

Несмотря на продажу предприятия на договорных условиях, закон не предусматривает возможности согласования цены продажи с покупателем. Хотя ответное предложение покупателя все же может быть рассмотрено и принято, но для этого потребуется вновь согласовать предложенную покупателем цену с кредиторами и собственниками должника, а также утвердить изменения в план продажи.

Цена имущественного комплекса выставленного на аукцион единым лотом: Стартовая цена имущественного комплекса банкрота, продаваемого на аукцион единым лотом, устанавливается по цене предложенной оценщиком, либо если собрание кредиторов примет такое решение, имущественный комплекс выставляется на электронный аукцион по балансовой стоимости. Согласно правилам проведения электронного аукциона3, аукцион проводится на основании цен предложенных участником аукциона, которые могут быть выше или ниже первоначальной (стартовой) цены, но не ниже минимальной цены. Продавец вправе установить минимальную цену в размере до 50% от стартовой цены. Имущество продается участнику, предложившему максимальную цену на момент окончания аукциона. В случае если, электронный аукцион не состоится дважды, то дальнейшая судьба имущественного комплекса определяется собранием кредиторов. Собрание кредиторов вправе принять любое из следующих решений: продать имущественный комплекс полностью методом прямой продажи или разделить его и продать на электронном аукционе раздельными лотами или по методу прямой продажи.

Цена другого имущества банкрота выставленного на аукцион: Первоначальная стоимость имущества банкрота, выставленного на электронный аукцион и не квалифицированного как имущественный комплекс, либо имущества, выделенного из предприятия и имущественного комплекса в случае невозможности продажи предприятия и имущественного комплекса, устанавливается по цене предложенной оценщиком, либо по балансовой стоимости. Также как и при продаже имущественного комплекса на аукционе, выделенное имущество продается по наивысшей цене, предложенной участниками аукциона.

Цена другого имущества банкрота при прямой продаже: При прямой продаже отдельных видов имущества или имущества, выделенного из предприятия и имущественного комплекса, также как и в случае с продажей предприятия, порядок определения цены не ясен. По закону варианты определения цены следующие:

(i) цена имущества устанавливается на основании оценки, либо (ii) собрание кредиторов единогласным решением и с согласия участников (акционеров) должника определяет иную цену.

1.1. Правила расчетов с кредиторами

Вырученные от продажи деньги распределяются между кредиторами по установленной законом очередности и по принципу – требования каждой последующей очереди (группы) удовлетворяются только после полной оплаты долгов предыдущей очереди (группы). Требования кредиторов, не удовлетворенные за недостатком имущества банкрота, считаются погашенными. При прогнозных расчетах поступлений от продажи имущества необходимо учитывать, что вне очереди или в первую очередь оплачиваются административные расходы, связанные с проведением процедуры банкротства, услуги связи, коммунальные услуги, услуги по охране имущества должника после возбуждения дела о банкротстве, судебные расходы в период банкротства, а также налоги, начисленные за период после начала банкротства.

1.2. Реализация залогов при банкротстве

Потенциальным покупателям, являющимися залогодержателями имущества банкрота или намеревающимся приобрести задолженности и залоги банкрота, рекомендуется обратить внимание на некоторые правила закона и особенности реализации залога при банкротстве.

По общему правилу о залогах, залог предполагает продажу предмета залога на торгах и передачу вырученных от продажи денег залогодержателю.

Применительно к банкротству, залогодержатель вправе оставить за собой заложенное имущество при условии, если собрание кредиторов примет такое решение. Залоговый кредитор, обладающий большинством голосов на собрании кредиторов, имеет возможность контролировать собрание кредиторов и обеспечить принятие решения о передаче залогового имущества залогодержателю. Голоса на собрании кредиторов распределяются по принципу «один тенге требований — один голос». При подсчете голосов не учитываются требования кредиторов, являющихся аффилированными лицами по отношению к должнику, до полного удовлетворения требований остальных кредиторов.

Передача заложенного имущества в собственность залогодержателя производится по оценочной стоимости. В целях обращения заложенного имущества в свою собственность залогодержатель обязан вначале оплатить деньгами требования первой очереди (группы кредиторов4) и расходы по сохранению и содержанию заложенного имущества, независимо от оценочной стоимости имущества.

Если залоговый кредитор откажется от обращения заложенного имущества в свою собственность, то его требования по обязательству, обеспеченному залогом, удовлетворяются в составе второй очереди, в пределах размера суммы, вырученной от реализации предмета залога. Сумма требований, превышающая размер суммы, вырученной от реализации предмета залога, подлежит включению в состав четвертой очереди.

Закон не дает однозначного ответа на вопрос о возможности передачи залогодержателю заложенных прав и обязанностей по контракту на недропользование, либо долей участия в предприятии (акций), являющемуся стороной контракта на недропользование. По закону о реабилитации и банкротстве залогодержатель при условии соблюдения правил описанных выше, вправе претендовать на передачу ему такого имущества. Закон о недрах и недропользовании принуждает при банкротстве продавать контракт на недропользование на торгах. Мы склоняемся к тому, что компетентный государственный орган все же потребует выставить право недропользования на публичные торги.

По правилам закона о недрах и недропользовании залогодержатель вправе обратить заложенное имущество в свою собственность (стать обладателем права недропользования или предприятия, владеющего правом недропользования) только при объявлении торгов по реализации заложенного права недропользования или предприятия, владеющего правом недропользования, несостоявшимися. При этом, требуется предварительно получить разрешение компетентного государственного органа на такую передачу.

^1. Закон РК «О реабилитации и банкротстве» от 7 марта 2014 года;

^2. В законе не дается четкого ориентира, в каких случаях имущество банкрота должно быть предложено, как предприятие и продано методом прямой продажи, а в каких предлагаться как имущественный комплекс и продаваться через электронный аукцион. Также, не ясно может ли имущественный комплекс, в случае признания электронного аукциона несостоявшимся, быть продан целиком или по частям методом прямой продажи. Предположительно, принятие решения по таким вопросам отдается на откуп собранию кредиторов.

^3.Правила проведения и определения организатора электронного аукциона по продаже имущества (активов) должника (банкрота), утвержденного Приказом Министра финансов РК от 17 марта 2015 года №178;

^4. В первую очередь включены требования по алиментам, по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, по оплате труда работникам банкрота, по выплате вознаграждений по авторским договорам и другие долги.

Июнь 2017 года

GLS

GLS Resources

Серия: Финансирование бизнеса

СПОСОБЫ ФИНАНСИРОВАНИЯ ПРИОБРЕТЕНИЯ ДОЛЕЙ ИЛИ АКЦИЙ ПРИВАТИЗИРУЕМЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ

В соответствии с действующими правилами приватизации доли или акции приватизируемых или передаваемых в конкурентную среду предприятий будут реализовываться через торги, проводимые в виде аукциона, конкурса или тендера, либо путем прямой адресной продажи.

Отличительной особенностью покупки приватизируемых объектов является необходимость оплачивать деньгами цену объекта, а в ряде случаев также и нести расходы по приобретенному объекту в твердо установленные сроки. Несоблюдение сумм и сроков оплаты чревато потерей понесенных расходов и лишением приобретенного имущества.

Долговое финансирование покупки

В условиях современных реалий не все приобретатели приватизируемой компании могут иметь в наличии достаточно финансовых средств для оплаты покупной цены и исполнения обязательств по финансированию деятельности приобретаемой компании. В большинстве случаев покупателю придется обдумывать вариант получения и использования банковского или иного займа для финансирования покупки.

Было бы также оптимистично ожидать, что продаваемое предприятие не окажется обремененным займами банка или участника (акционера), а его имущество свободным от залога. В связи с этим, условиями продажи некоторых объектов, станет требование оплаты существующего займа или иной кредиторской задолженности, а также отказ от обременения объекта или имущества объекта продажи в течение некоторого периода времени. По правилам реализации активов АО «ФНБ «Самрук-Казына» и продажи государственного имущества при прямой адресной продаже, покупатель обязан не продавать и не обременять имущество предприятия в течение установленного срока.

В случае, если покупатель примет решение в пользу получения займа для реализации покупки объекта, в определенных случаях потенциальным покупателям рекомендуется рассмотреть возможность применения метода долгового финансирования приобретения (Leveraged Buy-Out) за счет приобретаемого имущества (Assets-Based Finance), используемого в традиционных сделках приобретения предприятий.

Для реализации покупки и данного способа финансирования потенциальному покупателю целесообразно создать отдельное, специальное предприятие, которое будет участвовать в торгах, и приобретать объект продажи (Special Purpose Vehicle или SPV). Заем предоставляется банком новой компании (SPV), а в качестве обеспечения займа участник SPV передаст акции или доли заемщика — SPV. Резонно предположить, что правила продажи не будут ограничивать право покупателя обременять доли или акции приобретателя приватизируемых долей или акций.

В целях выполнения обязательств по договору купли-продажи специальная компания за счет заемных средств погасит задолженности приобретаемой компании по существующим займам, финансовой помощи и по заработной плате. Причем, если условия продажи позволят, то финансовые средства для погашения задолженностей объекта могут быть предоставлены приобретаемой компании в виде займа от SPV. В случаях когда, после оплаты всех задолженностей приватизируемой компании произойдет завершение сделки купли-продажи, с условием передачи SPV права собственности на приобретаемой объект, то SPV получит право предложить банку или иной финансирующей организации дополнительное обеспечение в виде залога денежных поступлений приобретенной компании или части ее дебиторской задолженности.

Приобретение предприятия посредством SPV позволит покупателю снизить риски ответственности по договору купли-продажи объекта и договорам займа. При существующих правилах торгов, когда покупатель объекта не имеет возможности согласовывать с продавцом условия договора купли-продажи объекта, возложение ответственности на выделенное подразделение нам представляется рациональным решением. В последующем, после истечения срока для выполнения условий продажи объекта, приобретатель объекта может присоединить SPV к учредителю SPV или к иной аффилированной компании.

Объективно мы допускаем, что ограничения по залогу продаваемого имущества и другие, возлагаемые на покупателя обязательства, создадут некоторые препятствия и пределы, но различные вариации данного метода финансирования вкупе с возможностями покупателя помогут воспользоваться преимуществами долгового финансирования приобретения в той или иной степени.

Разделение займов и применение метода проектного финансирования

В качестве альтернативного способа или модификации вышеописанного долгового финансирования предлагается рассмотреть вариант обеспечения финансовых средств путем разделения финансирования на два займа, где средства первого займа используются для приобретения приватизируемого объекта, а средства второго займа — для погашения кредиторской задолженности и выполнения обязательств покупателя или SPV по инвестированию в объект.

При использовании данного метода заемщиком по первому займу выступит участник (акционер) SPV, соответственно, эта же компания примет обязательство погашать свой заем за счет собственных средств.

Справедливо ожидать, что чем выше будет сумма существующей кредиторской задолженности объекта, тем ниже будет запрашиваемый размер первоначальной стоимости объекта. Иными словами, если условиями продажи потребуется оплата кредиторской задолженности, то установленная стоимость объекта окажется приемлемой для оплаты покупки самим участником SPV. Либо, относительно невысокая стоимость объекта сделает возможным участнику SPV получить заем для оплаты цены покупки и обеспечить погашение займа за счет собственных средств. Уместно допустить, что если потребуется, то участник (акционера) SPV найдет приемлемое для залога имущество в качестве обеспечения возврата своего займа.

Второй заем предоставляется на имя SPV. По согласованию с банком данный заем предлагается организовать по методу или с применением элементов метода проектного финансирования. Как и в случае с привлечением средств по методу проектного финансирования, приобретаемый объект рассматривается как выделенный актив и как источник обслуживания долговых обязательств. Денежные потоки, генерируемые проектом или приобретаемой компанией, пойдут на погашение основного долга и процентов по займу, а также являться средством обеспечения займа.

При дефиците средств обеспечения, участник SPV предложит в качестве обеспечения займа залог части долей (акции) SPV. Дополнительно, в случае недостаточной кредитоспособности SPV, после полного погашения первого займа, высвобожденное от залога имущество и доходы участника SPV, присоединяются к общей массе обеспечения по второму займу, полученному специальной компанией.

По согласованию c заимодателем, стороны второго займа вправе установить льготный период на период погашения кредиторской задолженности приобретаемой компании.

Разделение займов и применение элементов метода проектного финансирования для займа SPV позволит снизить и распределить риски неоплаты займов между участником SPV, SPV и компанией — объектом приобретения.

Предложения выше являются лишь моделью для рассмотрения и могут применяться при покупке всего предприятия или такого количества долей (акций), которая обеспечит полный контроль над приобретаемой компанией. На практике условия продажи и финансовое состояние покупателя потребует составления индивидуального плана реализации покупки.

Июнь 2017 года

GLS