GLS Resources

Серия: Бизнес и финансы

МИНОРИТАРИИ: ПРАВА И МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ОТ ВЫТЕСНЕНИЯ И ПОДАВЛЕНИЯ

Ниже рассматриваются права и возможности миноритарных участников на примере участия в товариществах с ограниченной ответственностью, как наиболее распространенной формы организации бизнеса в Казахстане.

Кто является миноритарным участником?

Законы РК не содержат понятия миноритарных и мажоритарных участников. В широком смысле миноритарным является участник, владеющий долей в товариществе, которая не позволяет участнику напрямую участвовать в управлении компанией. Согласно Закону РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 года № 220-I (далее – «Закон о товариществах») каждый участник товарищества при голосовании на общем собрании имеет число голосов, соответствующее его доле в уставном капитале товарищества. Учитывая, что наличие более 50% голосов позволяет назначать исполнительный орган и тем самым контролировать операционную деятельность компании, то мы предлагаем для цели данного материала именовать миноритарными участниками физических или юридических лиц, имеющих менее 50% долей участия и голосов в товариществе. Соответственно, к мажоритарным участникам относится участник или участники, действующие совместно и владеющие более 50% долей в товариществе.

Чего бояться миноритарным участникам?

Основная угроза, которая исходит от мажоритарных участников, это риск потери инвестиций миноритария в результате вывода доходов компании и другого имущества другими участниками, а также лишение возможности получения дивидендов и справедливой цены за свою долю при продаже.

Наиболее распространенным способом вывода имущества и капитала является заключение невыгодных для товарищества коммерческих контрактов. Например, заключение с аффилированными лицами контрактов по продаже продукции по заниженной цене или по приобретению материалов по завышенной цене. Включение в сеть продаж и дистрибьюции аффилированных лиц, вероятнее всего, означает утрату части доходов компании в интересах мажоритарного участника. Зачастую одни участники укрывают доход и избегают выплаты дивидендов другим участникам путем выплаты себе или своим родственникам значительных сумм в виде заработной платы и бонусов.

Иногда, в результате реорганизации, имущество одной компании оказывается в собственности другой компании, в которой миноритарный участник не имеет доли участия, либо происходит увеличение доли других участников. Либо, при реализации залога или ликвидации товарищества его имущество передается за долги или иным образом другим, родственным с основным участником, лицам. Мажоритарные участники вправе передавать основное имущество и контракты третьим лицам и без проведения реорганизации или ликвидации, например, путем выделения активов в отдельную компанию. Ситуация усугубляется, если в череду договоров о передаче имущества включается сделка о передаче имущества, которая вероятнее всего не будет расторгнута судом на основании нормы закона о невозможности истребования имущества у добросовестного приобретателя.

Способы защиты прав миноритарных участников

Блокирование решений о реорганизации, ликвидации и о залоге имущества товарищества

По правилам Закона о товариществах решения о реорганизации или ликвидации товарищества и об изменении устава товарищества принимаются на общем собрании участников как минимум 75% голосов от всех участников присутствующих на собрании участников. Если миноритарный участник имеет менее 25% голосов, то рекомендуется договариваться с другими участниками товарищества о совместной блокировке принимаемого решения.

В случае, если вопреки мнению миноритарного участника решение о реорганизации товарищества все же принято, то Законом о товариществе такому участнику разрешается требовать выкупа его долей участниками, голосовавшими на общем собрании за реорганизацию товарищества. При недостижении участниками соглашения о цене выкупаемой доли, цена доли определяется судом. Во избежание вовлечения в длительные споры цена доли для такого случая может определяться заранее, по согласованной формуле или же путем установления параметров и условий, на основании которых стороны затем определяют цену доли.

Допустимо принимать решение о залоге имущества товарищества любым количеством голосов, но для залога всего имущества товарищества законом требуется не менее 75% голосов от всех присутствующих на собрании участников. Независимо от распределения голосов в товариществе рекомендуется требовать внесения изменений в устав товарищества с условием о том, что для залога любого имущества товарищества необходимо то количество голосов, которое позволяет принять решение на общем собрании только в случае согласия присутствующего на общем собрании миноритарного участника.

Блокирование решений наблюдательного совета и исполнительного органа

Миноритарий обычно лишен возможности назначать исполнительный орган товарищества и определять его деятельность, но он вправе предложить создать в противовес исполнительному органу наблюдательный совет с участием хотя бы одного представителя миноритария.

Полномочия наблюдательного совета могут включать утверждение всех важных контрактов и обязательств в таком органе. Миноритарные участники получат достаточно весомый механизм контроля за деятельностью исполнительного органа и расходов компании, если убедят других участников утверждать ряд сделок, например, сделки свыше определенной суммы, продажи или залога имущества единогласным решением всех членов наблюдательного совета.

Закон разрешает осуществлять распоряжение деньгами и другим имуществом компании при наличии подписей и согласии двух или более представителей компании. Такой формат распоряжения деньгами и подписания финансовых документов товарищества признается казахстанскими коммерческими банками. В практике участия фондов прямых инвестиций в местных проектах было распространено назначать миноритарными участниками финансового директора или заместителя директора, имеющего права второй подписи банковских и других финансовых документов компании.

Контрактные условия и ограничения

Предлагается в учредительный договор участников и (или) в соглашение участников товарищества внести следующие ограничительные условия:

1) определение наименования должностей, на которые будут приниматься участники или их представители;

2) заработная плата должностных лиц компании подлежит утверждению наблюдательным советом с правом вето миноритарного участника;

3) запрет участников на приобретение и участие в конкурентном бизнесе;

4) определение параметров и результатов после достижения которых, участники распределяют дивиденды между участниками;

5) определение дополнительных условий, при наступлении которых компания обязана выкупить доли продающего участника;

6) рассмотрение споров арбитражными судами.

Следует признать наличие риска неисполнения в принудительном порядке некоторых из описанных выше ограничительных условий из-за неопределенности в законе. В случае спора суд может отказать в требовании исполнения другими участниками товарищества таких условий договора. Поэтому юридическому консультанту миноритарного участника надлежит внимательно рассмотреть и оценить условия соглашения участников и уведомить своего заказчика обо всех имеющихся рисках. Тем не менее, при наличии, подобные условия договора между участниками послужат серьезным препятствием для нарушения прав миноритарных участников.

Арбитражный суд

Рекомендуется рассматривать споры между участниками не в государственном, а в казахстанском арбитражном суде. Арбитражные судьи, имеющие опыт работы с корпоративным законодательством, будут более внимательны и лояльны к условиям договора участников товарищества или учредительного договора. Также, в арбитражном суде практически исключается риск влияния на суд других участников товарищества.

Заемные операции

Действенным механизмом контроля миноритарного участника над деятельностью товарищества является наличие действующего займа, предоставленного участником товариществу. Миноритарный участник вправе предложить другим участникам предоставить заем товариществу вместо внесения денежного вклада в уставный капитал товарищества или комбинировать эти два способа финансирования. В последующем, заем при необходимости конвертируется в доли участия товарищества путем возврата займа и внесения вклада в уставный капитал товарищества.

Преимущества займа:

при ликвидации и банкротстве товарищества кредиторы получают возврат заемных денег ранее выплат причитающихся участникам товарищества;
в случае реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение) кредитор-заимодатель вправе потребовать дополнительных гарантий по кредиту либо досрочной выплаты кредита и возмещения убытков;
при некоторых видах реорганизации органы регистрации не вправе регистрировать новое юридическое лицо до тех пор, пока не будут урегулированы отношения между кредиторами и товариществом;
в случае банкротства кредиторы имеют определенные права по возврату и защите имущества банкрота, в том числе право оспаривать сделки, заключенные до объявления банкротства. Также, кредитор, владеющий более 50% задолженности, практически контролирует весь процесс банкротства;
залоговый кредитор при банкротстве оплачивается во вторую очередь, ранее всех других кредиторов, за исключением работников товарищества.

Дополнительно, в случае залога доли мажоритарного участника для обеспечения возврата кредита предоставленного миноритарным участником и невозврата кредита, заимодатель (участник) вправе требовать в принудительном порядке на основании решения суда обращения взыскания на долю или на часть доли кредитора (мажоритарного участника) в имуществе товарищества.

Получение права на долю в приобретаемом имуществе

Если на средства передаваемые участниками приобретается ключевое имущество, например, оборудование, то для цели влияния на решения компании целесообразно миноритарным участником рассмотреть возможность приобретения кроме доли участия в компании также и долю в оборудовании. Согласно закону объект долевой собственности не может быть отчужден без согласия сособственников. Данное правило закона позволит удерживать основное имущество в компании. Товарищество вправе выплачивать арендную плату за долю участника товарищества в имуществе, соответствующем размеру заработной платы, получаемой другим, работающим в компании, участником. Аналогичным образом могут быть защищены права финансирующего миноритарного участника, например, при приобретении товариществом объекта интеллектуальной собственности.

Право на выход участника из товарищества

В отдельных случаях выход из товарищества является единственным способом избежать негативных последствий от действий предпринимаемых другими участниками товарищества. Выход из товарищества по закону возможен только путем передачи (продажи) доли участника другим участникам, третьим лицам или самому товариществу. В то же время закон не разрешает обязывать участников или товарищество купить доли выходящего участника. При соблюдении определенных условий выход участника может быть обеспечен за счет приобретения доли участника самим товариществом. Основной проблемный вопрос такого выхода это определение цены, по которой доли приобретаются товариществом. Чтобы снизить риски отказа от приобретения доли участника товариществом и вовлечения в длительные споры по цене доли, важно подготовить заранее условия выхода из товарищества путем внесения соответствующих положений в устав товарищества, учредительный договор и соглашение участников товарищества. Поскольку окончательное решение о цене приобретаемой доли принимается общим собранием, то во избежание принятия неугодного решения рекомендуется предусмотреть в уставе товарищества право вето миноритарного участника на такое решение общего собрания. В последующем, после выхода миноритарного участника, оставшиеся участники товарищества вправе погасить долю покинувшего товарищество участника или же приобрести их у товарищества по приемлемой или минимальной цене, используя например дивиденды, оставшиеся нераспределенными после выхода миноритарного участника.

Выкуп доли участников является также одним из способов разрешения спорной ситуации. В практике США, например, применяется следующий механизм разрешения споров между участниками компании: участники соглашаются ликвидировать компанию, если не удастся договориться по спору в течение определенного срока; до ликвидации компании участник владеющий большинством голосов вправе выкупить доли других участников по фиксированной или согласованной цене доли; в случае отказа от покупки долей других участников мажоритарным участником аналогичное право покупки долей других участников получает любой из миноритарных акций; компания должна быть ликвидирована только при отказе от покупки долей всеми участниками компании; каждый из участников вправе в спорный период заняться поисками покупателя своей доли или всей компании. При такой схеме, угроза лишения действующего бизнеса заставляет владельцам большинства голосов считаться с мнением миноритарных участников компании.

Заседания общего собрания и повестка дня

Отсутствие на очном заседании общего собрания и наблюдательного совета чревато принятием нежелательных для миноритарных участников решений. Конечно, при отсутствии права вето, то и участие миноритарного участника на общем собрании не спасет от принятия неугодного решения, но принятие решения порой зависит от кворума.

Правила кворума на общем собрании участников определены в законе и не подлежат изменению.

Но, миноритарному участнику следует помнить о следующих правилах кворума общего собрания участников товарищества:

Согласно Закону о товариществах, кворум считается соблюденным на первом заседании, если на собрании присутствуют более 50% от общего числа голосов всех участников. При отсутствии кворума на первом заседании созывается повторное заседание. На втором заседании кворум имеет место, если на заседании представлен хотя бы один участник, независимо от числа голосов присутствующих лиц. Но если в повестке дня повторного заседания стоит вопрос, который должен решаться квалифицированным большинством голосов или единогласным голосованием, то для обсуждения по этому вопросу нужен кворум более половины от общего числа голосов всех участников.

Право созыва общего собрания и изменения повестки дня

Участники товарищества, обладающие в совокупности десятью (10) и более процентов от общего количества голосов имеют право созывать внеочередное общее собрание по своей инициативе.

При условии, если участник контролирует принятие решений на наблюдательном совете, то он может инициировать созыв общего собрания (и такое собрание должно быть созвано) по требованию наблюдательного совета.

Участники товарищества, обладающие в совокупности пятью (5) и более процентами от общего количества голосов вправе включать любой вопрос в повестку дня внеочередного общего собрания участников товарищества.

Право участника на получение информации о деятельности товарищества; аудит товарищества

Любой участник имеет право получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией. Порядок и сроки предоставления участникам информации предусматривается в уставе товарищества. Не следует игнорировать эту часть устава. Необходимо постараться подробнее оговорить список передаваемой информации и процедуру подготовки и получения документов.

В целях предотвращения манипуляций и недобросовестных действий со стороны других участников и должностных лиц товарищества в отношении долей и при заключении контрактов товарищества, рекомендуется иметь сведения обо всех аффилированных лицах товарищества. Согласно Закону о товариществах товарищество обязано вести учет всех своих аффилированных лиц на основании сведений, представляемых этими лицами. Физические и юридические лица, являющиеся аффилированными лицами товарищества, обязаны представлять товариществу сведения о своих аффилированных лицах.

Проведение аудита годовой финансовой отчетности является обязательным для товарищества, если в его составе имеются участники, владеющие менее десяти (10) процентами долей участия в уставном капитале. Общее собрание не вправе утверждать финансовую отчетность без заключения ревизионной комиссии (ревизора) либо аудиторского отчета. Любой участник товарищества с ограниченной ответственностью имеет право требовать проведения за свой счет аудита финансовой отчетности товарищества.

Март 2019 года

GLS